裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第517號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳昀蓁上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第28919號），本院判決如下：
主文吳昀蓁明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
事實
一、吳昀蓁明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款公告列為管制之第三級毒品，且違法製造之愷他命為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法均不得轉讓。竟基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，先於民國102年11月7日晚間9時許，與 黃鈞毅 一同前往新北市○○區○○街之某處，由吳昀蓁向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1千
2百元之代價，購得禁藥MDMA藥錠2顆及偽藥愷他命2包後，復於同日晚間11時許（起訴書誤載為102年11月8日凌晨
0時許），在新北市○○區○○路○○巷○號之藏愛旅店705室內，無償轉讓禁藥MDMA藥錠1.5顆及偽藥愷他命2包供黃鈞毅施用，黃鈞毅旋即當場施用MDMA藥錠1顆及數量不詳之愷他命（黃鈞毅所涉施用第二級毒品案件，業經觀察、勒戒後，由檢察官以102年度毒偵字第7566號為不起訴處分確定）。嗣為警於翌日（8日）凌晨0時10分許（起訴書誤載為同日凌晨0時許），至上開藏愛旅店執行臨檢，經黃鈞毅同意搜索後，在上開藏愛旅店705室內，扣得黃鈞毅施用剩下而散落在桌面之偽藥愷他命粉末（經警收集至夾鍊袋內1包，淨重0.0090公克，驗餘淨重0.0085公克），復在黃鈞毅所有之隨身包內扣得禁藥MDMA藥錠0.5顆（淨重0.1490公克，驗餘淨重0.1477公克）及偽藥愷他命粉末1包（淨重0.3360公克，驗餘淨重0.3355公克），另經警採集黃鈞毅之尿液送檢驗，呈MDMA及愷他命之陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料，業經檢察官及被告吳昀蓁於審理中，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均不爭執證據能力（見本院卷第38頁反面至第39頁反面、第55頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告吳昀蓁矢口否認有何轉讓禁藥、偽藥之犯行，辯稱：係黃鈞毅向伊借款，並帶伊去向藥頭購買上揭MDMA藥錠及愷他命，伊沒有無償提供上揭MDMA藥錠及愷他命供黃鈞毅施用等語。經查：
㈠被告吳昀蓁先於102年11月7日晚間9時許，與證人黃鈞毅
一同前往新北市○○區○○街之某處，向某真實姓名不詳之成年男子購買MDMA藥錠2顆及愷他命2包後，即一同前往新北市○○區○○路○○巷○號之藏愛旅店705室，證人黃鈞毅並於同日晚間11時許，在上開房間內施用前揭所購得之MDMA藥錠及愷他命，嗣為警於翌日（8日）凌晨0時10分許，至上開藏愛旅店執行臨檢，經證人黃鈞毅同意搜索後，在上開藏愛旅店705室內，扣得證人黃鈞毅施用剩下而散落在桌面之偽藥愷他命粉末（經警收集至夾鍊袋內1包，淨重0.0090公克，驗餘淨重0.0085公克），復在證人黃鈞毅所有之隨身包內扣得禁藥MDMA藥錠0.5顆（淨重0.1490公克，驗餘淨重
0.1477公克）及偽藥愷他命粉末1包（淨重0.3360公克，驗餘淨重0.3355公克）等情，業據證人黃鈞毅於警詢時、偵查中及本院審理時證述明確（詳如後述），且為被告所不爭執，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨目錄表1份、自願受搜索同意書1紙、查獲現場及扣案物照片7張、查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表1紙及交通部民用航空局航空醫務中心102年11月19日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙（見102年度偵字第28919號偵查卷第10頁、第12至14頁、第25頁、第31至33頁、第35至37頁、第66頁及第69頁正反面）在卷可稽，堪認與事實相符。
㈡被告雖否認有無償提供MDMA藥錠及愷他命供證人黃鈞毅施用
等語，然證人黃鈞毅於警詢時證述：警方所查獲之毒品搖頭丸半顆及愷他命2包係其所持有，毒品搖頭丸及愷他命是其要拿來施用的，其有與被告於102年11月7日晚間11時許，在藏愛旅店705室內一同施用愷他命、搖頭丸，其所持有之毒品愷他命2包及搖頭丸半顆不是其購買的，是於同日晚間
9時許，其帶被告在新北市○○區○○街上某處，由被告出資1200元，跟一個陌生男子所購得後，無償提供給其等語（見同偵查卷第5至6頁），再於偵查中結證稱：其於102年
11月7日晚間11時許，在查獲地點施用搖頭丸及愷他命，其所施用之搖頭丸及愷他命都是被告買的，其沒有出錢，這次被查獲的毒品是其陪被告去買的，因其身上沒有錢，被告給其搖頭丸及愷他命免費供其施用，其與被告一起到藏愛旅店後，被告自己拿毒品給其施用，被告也有看到其施用，其沒有向被告借錢購買毒品等語（見53頁反面），復於本院審理時則證以：其有於102年11月8日凌晨，在藏愛旅店705室內，與被告為警查獲施用及持有毒品，當天其有施用搖頭丸及愷他命，毒品係其與被告去三重電信局附近由被告出資買的，是被告免費請其施用，那時候其身上的錢不超過一千元，只夠付旅館房間的錢，因被告說想要一起吸毒，然後朋友才介紹去那邊找藥頭，被告有問其施用什麼毒品，其說搖頭丸及愷他命，其並表示身上沒錢，被告就答應幫其買，買了搖頭丸2顆、愷他命2包，其沒有因此付出任何代價，都是被告拿錢給藥頭，並向藥頭拿取毒品，其沒有向被告借款等語（見本院卷第53至55頁反面），是由證人黃鈞毅上開證詞可知，證人黃鈞毅就被告轉讓禁藥MDMA及偽藥愷他命之細節前後證述一致，堪認被告確實有無償提供MDMA藥錠及愷他命供證人黃鈞毅施用之事實無誤。
㈢被告固辯稱：係黃鈞毅向伊借款去向藥頭購買MDMA藥錠及愷
他命，伊沒有無償提供MDMA藥錠及愷他命供黃鈞毅施用等語，惟被告於102年11月8日檢察官偵訊時先供稱：搖頭丸半顆係伊出錢買的，伊已經先施用一點點，伊當初購買搖頭丸
2顆，一顆證人黃鈞毅已經先施用掉，愷他命2包伊不知道是誰的，不是伊買的等語，旋即於同次偵訊時又改稱：證人黃鈞毅所施用之搖頭丸及愷他命均係證人黃鈞毅向伊借錢買的等語，是被告就證人黃鈞毅所施用之MDMA藥錠及愷他命究係何人所有，且為何人所購買等情，已有供述前後不一之情形；另被告為警查獲當日亦在被告身上扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命1包（所涉持有第二級毒品部分，業經本院於103年6月10日以103年度簡字第2281號判決判處拘役30日確定）一節，此為被告所不爭執，而被告於本院準備程序時供稱：當日係證人黃鈞毅向伊借款4千元，去向藥頭購買MDMA藥錠、愷他命及甲基安非他命，再由證人黃鈞毅請伊施用甲基安非他命等語（見本院卷第38頁），明顯與被告於警詢時及偵查中所自承：伊所持有之安非他命係伊花2千元所購買等語（同偵查卷第8頁反面、第77頁）不符，故被告前揭所辯是否屬實已非無疑，實難採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥、偽藥之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二
級毒品，而愷他命則屬同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；又MDMA業經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下同）公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而愷他命亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，另查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第0000000000號及103年1月29日FDA管字第0000000000號等函釋各1紙附卷可佐。查本案被告所轉讓之愷他命非屬注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品應堪認定，參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本案被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是被告明知MDMA及愷他命分別為禁藥及偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第
3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條
項之轉讓偽藥罪。被告持有MDMA之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告以一行為同時轉讓禁藥MDMA及偽藥愷他命，而觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條本文之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。爰審酌被告轉讓毒品供他人施用，無視法令禁制，助長他人施用毒品之惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，且被告犯罪後否認犯行，並飾詞卸責，態度非佳，惟轉讓之毒品數量非鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條本文、第55條本文，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第十八庭審判長法官楊筑婷
法官洪振峰法官翁偉玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官徐嘉霙中華民國103年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。