裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：貪污等
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第132號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人吳萬春律師被告辛○○選任辯護人 王英傑 律師被告丁○○
號選任辯護人 林彥百 律師被告乙○○選任辯護人 蕭敦仁 律師被告庚○○選任辯護人 葉榮棠 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6156號、96年度偵字第352號、第707號），本院判決如下：
主文己○○共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○被訴結夥三人以上竊盜、違背職務行賄部分均無罪。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權肆年，扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元應予沒收。
庚○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○、丁○○均無罪。
事實
一、己○○前於民國95年4月28日，因違反稅捐稽徵法等案件，經本院以95年度六簡字第234號簡易判決判處有期徒刑4月，於同年5月29日確定，並於同年6月29日易科罰金執行完畢。
二、緣雲林縣二崙鄉公所於95年6月19日上網公告辦理「二崙鄉大義崙排水清理等二件工程」【包含大義崙排水清理工程（含大義崙大排、田尾大排）及新庄子大排清理工程，下稱本件工程】採購案公開招標，訂於同年7月7日上午9時30分開標，預算金額為新臺幣（下同）4,288,500元，押標金為
210,000元，廠商資格為「土木包工業或丙等營造廠（含）以上及辦妥土石買賣業之公司或商業登記，其營業項目有土石或砂石買賣相關業務者共同投標（聯合承攬）」，履約期限為開工之日起30日曆天（嗣於95年6月26日經二崙鄉公所上網更正公告改為45日），決標辦法為「訂有底價低於底價最低標（發包金額減有價土方金額）得標」。而二崙鄉民 楊世彬 【另經臺灣雲林地方法院檢察署發布通緝中】於95年
6月間，得悉本件工程設計由原本無「有價土方」外售項目，改為包含40,205立方公尺「有價土方」外售之項目，並每立方公尺有價土方單價僅設計遠低於市價之50元上下，且大義崙大排係未經疏濬、底層蘊含優良砂質之土方，認為有利可圖，乃於95年6月17日或18日晚間約6、7時許，在雲林縣西螺鎮某ＫＴＶ處，向富砂石採取經驗之己○○遊說合作投標承攬本件工程，己○○經評估後同意合作，並允諾負責準備投標牌照資料及籌措資金，但因其本身資金不足，另又找來旺呈企業有限公司之負責人辛○○參與出資，楊世彬與己○○2人謀議既定，乃基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標之犯意聯絡，由己○○於95年6月間（17或18日後、22日前），接續向無意參與投標之址設南投縣○○鎮○○里○○路○○號1樓「冠寶營造有限公司」（下稱冠寶公司）負責人甲○○及址設臺中市○區○○里○○路○○○號2樓「上喜開發有限公司」（下稱上喜公司）負責人丙○○【甲○○、丙○○、冠寶公司及上喜公司均另經本院逕以簡易判決處刑確定】分別借用該2家公司之營利事業登記證、公司執照及公司大小章等資料，並於95年6月22日先行由甲○○、丙○○前來本院公證處辦妥冠寶公司及上喜公司「共同投標協議書」之認證，己○○進而於95年7月7日上午7時30分許，在二崙郵局旁某巷子，將上開押標金支票、共同投標協議書、上喜公司、冠寶公司之相關證件等投標資料交與楊世彬，由楊世彬填妥相關投標資料後，將上開投標資料逕向二崙鄉公所投遞，而以該2家公司聯合承攬之名義參與本件工程之投標，於95年7月7日上午9時30分，經二崙鄉公所開標結果，由冠寶公司及上喜公司以共同投標（聯合承攬）之工程標價4,150,000元、有價土方標價1,929,840元，兩者相減之投標價格為2,220,160元（起訴書誤載為2,200,160元），經冠寶公司優先減價後，工程標價減為4,100,000元、有價土方標價不變，減價後之投標價格為2,170,160元，低於底價而得標。
三、乙○○為雲林縣二崙鄉公所建設課技士，承辦本件工程採購事宜，負責辦理本件工程之委託設計、監造等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於本件工程施工過程，乙○○因職務關係，時常前往工地查看，對於施工方法多所指摘，並常以電話告知工地負責人己○○，本件工程有民眾檢舉有盜採砂石嫌疑，造成己○○等人之壓力，己○○乃認乙○○係有意刁難，經與楊世彬討論後，於95年10月11日中午，楊世彬遂在本件工程附近之埤塘納骨塔土地公廟涼亭內，向己○○提議贈送乙○○現金20萬元之賄賂，以免再受到乙○○之刁難，己○○同意後，經轉告辛○○，辛○○亦表示同意，遂於95年10月12日中午12時許，由辛○○準備20萬元現金，在本件工程之工地與己○○會面後，2人分別各自開車前往雲林縣○○鄉○○路○○號之2乙○○住處，己○○及辛○○進入該處後，先與乙○○短暫寒暄後，即由己○○向乙○○表示：「李大哥，我們 陳董 （辛○○）說我們公司花費，給你一點指導費用」等語，辛○○即將20萬元現金拿出放置於桌上，而乙○○明知此為其職務上行為之賄賂，竟基於對職務上行為收受賄賂之犯意，逕予收受，己○○與辛○○則隨即離去。嗣經政風單位發現本件工程疑涉有廠商借牌投標、圍標、盜採砂石等不法情事，經簽請偵辦，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官追查，乙○○始在偵查中自白，並於96年1月31日將20萬元全數繳回。
四、冠寶公司及上喜公司因未實際依契約規定將本件工程捨土運往土石資源回收場，致未完成合約中「遠運捨土」之任何數量。而壬○○技師事務所雇員戊○○【另由本院以協商程序判決確定】實際負責本件工程之現場監工業務，自95年10月18日起至同年11月22日止，已登載包商累計完成遠運捨土數量1,520至6,841立方公尺等事項於其業務上所製作之監工日誌，並接續向二崙鄉公所提出陳報。己○○因擔心二崙鄉公所會進行合約中「遠運捨土」之查證，乃拜託「世全石業有限公司」（世全土石方資源堆置轉運處理場）（下稱世全土資場）負責人 陳旻 詩之兄庚○○協助配合，其2人遂共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知冠寶公司及上喜公司根本未將任何捨土運入世全土資場，竟於95年11月下旬某日，由己○○持本件工程之「公共工程剩餘土石方運送處理證明文件」（下稱「運送憑證四聯單」）第四聯（即粉紅色聯）共600張（文件序號：1～400、451～550、
601～700，己○○已在其中599張運送憑證四聯單之「承包廠商或指定實際執行人員」欄內蓋妥「己○○」印文，其中序號328一紙空白未蓋，應係漏蓋），在世全土資場位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號辦公室內，交由庚○○所指示之不知情某公司小姐，接續在其中597張運送憑證四聯單之「收容處理場所簽名」欄業務上製作之欄位蓋妥「世全石業有限公司」及負責人「 陳旻詩 」之大小章（另有文件序號136、374、620等3紙漏蓋），表示世全土資場已收到冠寶公司及上喜公司聯合承攬本件工程之棄土共597輛載運車次（每車次載運14.7立方公尺），而共同捏造冠寶公司及上喜公司辦理本件工程已經將總數共8775.9（14.7×597=8775.9，起訴書誤載為8,820）立方公尺之捨土完成遠運作業之不實事項，而登載於上開業務上所製作之運送憑證四聯單，進而並由己○○向二崙鄉公所提出行使之，足以生損害於二崙鄉公所對於承包商請領遠運捨土費用審核之正確性及監造壬○○技師核對遠運捨土數量之正確性。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署政風室簽請分案後由該署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件同案被告己○○及辛○○於96年1月25日，在法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）所做之調查筆錄，為被告乙○○以外之人於審判外之書面陳述，因被告乙○○及其辯護人不同意作為證據使用，又無例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告乙○○有無成立犯罪之判斷證據。
貳、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件同案被告丁○○於95年12月18日及96年1月30日，在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵訊時，所為有關被告己○○部分之陳述，為被告己○○以外之第三人，本質上屬於證人，其立於證人之地位而為陳述，並未經具結，依上開法律規定，自不得作為被告己○○有無成立犯罪之判斷證據。
叁、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件除上開壹、貳部分外，有關以下所引用之所有傳聞陳述或書面，檢察官、被告及辯護人業於本院審理時或表明同意作為證據，或未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，與本件待證事項間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄二－違反政府採購法部分（被告己○○）：
⒈同案被告辛○○於調查局、檢察官偵訊及本院審理時之證述
。可證明辛○○為旺呈企業有限公司負責人，其係受被告己○○之邀約而出資，參與本件工程之投資，但對於被告己○○是否借牌參與投標一事並不知情。
⒉同案被告丙○○之證述：
⑴同案被告丙○○於95年12月7日在雲林縣調查站之證述（95他1487號卷第131至133頁）。
⑵同案被告丙○○於95年12月7日在檢察官偵訊之陳述（95他1487號卷第137頁）。
⑶同案被告丙○○於96年10月1日在本院行準備程序時之自白（本院卷1第154頁背面）。
可證明被告己○○於95年6月間，向上喜公司負責人丙○○借用上喜公司名義及證件參與本件工程之投標。
⒊同案被告甲○○之證述：
⑴同案被告甲○○於96年1月18日在檢察官偵查中之證述（95偵6156號卷㈡第236至237頁）。
⑵同案被告丙○○於96年10月1日在本院行準備程序時之自白（本院卷1第154頁背面）。
可證明被告己○○於95年6月間，向冠寶公司負責人甲○○借用冠寶公司名義及證件參與本件工程之投標。
⒋本件工程之中文公開招標公告資料及其文稿（95他1487號卷第3至7頁）。
可證明本件工程公開招標之內容。
⒌冠寶公司及上喜公司之公司登記資料查詢2紙（本院卷2第
23至24頁）。可證明冠寶公司及上喜公司所設地址，及其公司負責人分別為甲○○、丙○○。
⒍雲林縣二崙鄉公所本件工程之開標、決標紀錄、工程估價單、包商單價分析表（95他1487號卷第13至19頁）。
可證明本件工程開標決標結果由冠寶公司及上喜公司得標。⒎冠寶公司與上喜公司之共同投標協議書（95他1487號卷第20至21頁）。
可證明冠寶公司與上喜公司負責人於95年6月22日前來本院公證處就共同投標本件工程之協議書進行認證。
⒏被告己○○之自白：
⑴被告己○○於95年12月22日雲林縣調查站之自白（95偵6156號卷㈠第67至69頁）。
⑵被告己○○於95年12月25日檢察官偵訊之自白（95偵6156號卷㈠第73至74頁、第78至79頁）。
⑶被告己○○於96年1月25日雲林縣調查站之自白（95偵6156號卷㈡第259頁背面至第260頁）。
⑷被告己○○於96年1月26日檢察官偵訊之自白（95偵6156號卷㈡第276至277頁）。
⑸被告己○○於96年1月30日檢察官偵訊之自白（95偵6156號卷㈡第287頁）。
⑹被告己○○於本院審理中之自白（見本院97年1月25日審
判筆錄）可證明被告己○○係於楊世彬得悉本件工程設計有價土方外售項目後，認有利可圖，邀被告己○○合夥，被告己○○始同意負責準備投標牌照資料及資金，惟因其本身資金不足，另找被告辛○○出資參與本件工程，被告己○○則出面向冠寶公司及上喜公司負責人借用該2公司之名義、證件等資料參與本件工程投標。
⒐被告己○○之上開自白核與上開積極證據相吻合，應與事實相符，堪予採信。
⒑又本件被告己○○既屬非法借牌參與投標，該獲得簽約及後
續施作本件工程取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，此觀政府採購法第48條第1項第2款設有「機關依本法規定辦理招標，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，不予開標決標」，同法第50條第1項第3款、第7款、第2項設有「投標廠商有借用他人名義投標、其他影響採購公正之違反法令行為情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」之規定即明，故本件自應認定被告己○○於主觀上具「獲取不當利益」之意圖。
㈡事實欄三－職務上收受賄賂（被告乙○○）部分：
⒈訊據被告乙○○，固坦承任職於雲林縣二崙鄉公所建設課技
士，負責辦理本件工程之委託設計、監造等業務，為本件工程承辦人，及己○○、辛○○2人曾於95年10月間，前往其住處拜訪，並交付現金20萬元等事實，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：當時己○○介紹辛○○來我家，我認為純粹是來拜訪我的，我不知道他拿那個是什麼意思，也不曉得那裡面是錢，他們離開以後，我有追出去要還他們，但他們走了，後來我有要把錢退還他們，他們說不用，也不理我，因我做工程工作很忙，所以忘記了，這是我的疏忽云云。其辯護人亦為被告乙○○辯稱：己○○、辛○○當時來意不明，乙○○並不知道袋子內是20萬元現金，待己○○等人離開後，打開紙袋，才發現是錢，追出去，但已經趕不上，並無收受賄賂之犯意云云。
⒉被告之辯解，本院不採之理由：
⑴同案被告己○○於95年12月25日檢察官偵訊時具結證稱：
本件工程開工後，承辦人乙○○經常赴工地現場察看，發現採取的有價土方有較好，就隨意指摘我們故意挖取，而且每天打數通電話給我，說有人檢舉我們盜採等等，百般為難，該工程變更設計通過後，95年10月12日復工，復工前一天中午，楊世彬到工地現場察看後，通知我過去，2人在埤塘納骨塔土地公廟的涼亭內（工程工地0k+700左右）討論，楊世彬有提到乙○○其實也是敢收錢，楊世彬就提議贈送20萬元給乙○○，讓乙○○不會再來刁難，我同意後，我及楊世彬先後都有告訴辛○○，辛○○同意後，隔日中午由辛○○準備20萬現金，在工程工地與我會面後，我們2人分別各自開車到達乙○○距離工地不遠的住宅，到達時已中午12點多快1點，乙○○獨自1人在家（他有回家吃飯習慣），我及辛○○進入他家後，剛開始沒有提到重點，東扯西扯，直到我們要走的時候，由我向他表示：「李大哥，我們陳董（辛○○）說我們公司私底下自己再花一條，給你一點指導費用、意思意思一下，如果有比較不周到的地方，施工中的缺失再請指導一下」，辛○○就將20萬元現金從包裝的報紙內打開拿出來，當場交給乙○○，他有稍微推一下，後來就收起來，乙○○收下後，我與辛○○即離開等語（見95偵6156號卷㈠第82至83頁）。其於本院審理時亦證述：有去過乙○○的家2次，第
1次去是純粹拜訪認識，第2次是變更設計後，要再開工那時左右，記得是開工的第一天還是第二天的樣子，因為施工時乙○○都會有刁難的情形，比如說動不動就打電話說我們在盜採，或是要求先行除去整個工程段全部的草，楊世彬提議說，不然包個20萬給李主辦（即乙○○），這樣他比較不會有事沒事刻意刁難，讓工作能否趕快完成，我說這要用錢的，我沒有辦法作主，不然你直接跟 阿毅 （辛○○）說，然後我打電話給阿毅，跟阿毅說，彬哥要建議這樣，我電話給彬哥聽，他們說一說，後來彬哥就說，什麼時候的中午我在哪裡等阿毅，和阿毅一起過去，當時是我跟辛○○一人開一臺車去的，差不多12點半至1點到達，只有乙○○在家，也沒說什麼事情，我說，不然李大哥，我們陳董說，他公司另包個20萬元給你，幫我們指導一下，作指導費用，有哪些比較不懂，或是需要程序上怎麼跑，比較不懂，請你教我們等話語，完全沒有說，這些錢給他是拜託他，我們偷挖他不要來看，因為他沒有那個權力，權力是在壬○○那邊，壬○○那邊每天去，每天在監督，「指導」是我們做生意人比較婉轉的講而已，那時候20萬元好像是用報紙包的樣子，因為從頭到尾錢都是辛○○拿的，我都沒有接到錢，要拿錢給乙○○時，我有挾帶那句話，說這20萬元是要給李大哥你作指導費用的，拿完還有寒暄一、兩句後，我們才走的，他也是有客氣，說不用啦，雖說不用還是拿走了等語（見本院97年1月16日審判筆錄）。
⑵同案被告辛○○於95年12月25日檢察官偵訊時具結證稱：
己○○、丁○○說本件工程開工後，承辦人乙○○經常赴工地現場察看，改變施工方式，造成我們施工不順利，己○○說要送他20萬元看他要不要收，大概10月左右我就和己○○一起到乙○○的住處交給他20萬元等語（見95偵6156號卷㈠第89頁）；於96年1月30日檢察官偵訊時亦證稱：乙○○的部分是我與己○○一起到乙○○家送20萬元去行賄他等語（見95偵6156號卷㈡第287頁）。嗣其於本院審理時亦證述：我有去過乙○○家一次，日期不記得了，是在中午的時候，那次是我攜帶20萬元跟己○○去，因己○○說工作開工到現在都不太順利，我不在工地現場，是己○○跟我說乙○○都會講，類似有刁難的動作，像限制怪手數量、施工方式、工作時間等等，己○○建議我說是不是要付給乙○○部分費用，楊世彬沒有跟我提過這件事，是己○○轉述，說楊世彬說是否送個20萬給乙○○，類似花用公關費，在工作上就比較不會刁難，工作會比較順，當天我跟己○○一人一臺車，己○○帶我去，進去乙○○家，己○○跟他講說請教如何施工、討論工地類似這種的問題，當天我攜帶20萬元是用銀行的紙袋包著，是己○○先開口說要把這個東西給乙○○，就是我們公司給他一點諮詢費，類似顧問費這樣的話，提到錢的話，我就把錢放在桌上，再寒暄二、三句，我們就走了，離開前，我並沒有跟乙○○說到紙袋裡面放什麼東西，但我記得己○○有跟他說這給你一點類似顧問費，有提到錢，後來在工地附近的檳榔攤有遇到乙○○，他口頭上說他不能收公司這個20萬，要退還給我們，但我跟他說不用等語（見本院97年1月16日審判筆錄）。
⑶被告乙○○於96年1月30日雲林縣調查站及同年月31日檢
察官偵訊時供稱：我有收受辛○○、己○○贈送的20萬元賄賂，己○○約於95年10月間（詳細時間已經忘記）某日中午打我行動電話給我，表示要來拜訪我，我跟他說我不在家，希望他不要來（中午我都回家吃，家人都上學、上班不在家），10幾分鐘後，己○○與辛○○就到我家，講工程上運土的問題，我請他們日後有問題找監工，己○○或辛○○當場拿給我以信封包好的20萬元現金，我當時就知道這是錢，就說我沒有收這個的習慣、推辭，他們堅持要送20萬元給我，錢放了人就走了；幾天後，我在該工程附近檳榔攤內遇到辛○○，跟辛○○講要退還20萬元給他，辛○○說不用退了；該20萬元已全部用於支出養豬費用及家庭開銷等語（見96偵352號卷第15頁、第28頁）。其於96年2月13日檢察官起訴移審本院時，針對法官訊問其被訴罪嫌，亦供述：「（問：你收的20萬元做何用途？）他拿來時，我跟他說我沒有這個習慣，我當公務員已經20幾年，今年預定要退休了，請他拿回去。」、「（問：請你先回答我的問題？）我要他拿回去，他沒有拿，我就拿去支付家庭費用。」等語（本院卷1第35至36頁）。
⑷由上開同案被告己○○、辛○○之先後證述可知，同案被
告己○○及辛○○對於其等前往被告乙○○住處，贈送20萬元現金之細節，雖有些許不一致之情形，但其等就當時係受楊世彬之提議，於相互討論後，於95年10月間（變更設計後開工左右之期間）之某日中午，各別駕車前往被告乙○○住處，致贈該現金20萬元，並陳稱做為指導費用之基本事實，則均互核一致，並無重大瑕疵可指。且同案被告己○○、辛○○2人與被告乙○○並無任何怨隙，其等上開證述亦經檢察官於本案起訴涉犯對於公務員為違背職務行賄罪嫌，其等應無令己身陷訟累而故為設詞構陷被告乙○○之可能，是其等證詞應堪採信。而由同案被告己○○及辛○○上開證述，可證被告乙○○於95年10月間某日中午，在其住處收受己○○、辛○○所贈送之物時，主觀上的確知悉該物為現金無誤。又被告乙○○於96年1月31日檢察官偵訊時，亦已明確坦承於己○○、辛○○前來其住處拜訪時，即知悉其等所贈送之物品為現金，並將該現金20萬元收受後，支出於養豬費用及家庭開銷而花費殆盡等語；復參以其於96年2月13日針對法官訊問其被訴罪嫌時，亦供述當時有說沒有這個習慣、請他拿回去等語，益見被告乙○○當時即知己○○及辛○○所贈之物為現金無訛。是被告乙○○及其辯護人嗣後於本院審理時，再行否認知悉己○○、辛○○當時之來意及辯稱不知其等所贈送之物品為現金云云，顯難認可採。
⑸本件同案被告己○○、辛○○於致贈現金20萬元與被告乙
○○時，已陳明該現金係作為被告乙○○於本件施工上之指導費用，而被告乙○○為本件工程之公務機關承辦人，本件工程施工之相關事項及其監督，均屬被告乙○○之職務範圍，此為被告乙○○所不爭執，並有卷附二崙鄉公所96年10月16日二鄉建字第0960009329號、96年10月23日二鄉建字第0960009504號函所附之施工品質督導及工程協商紀錄等相關資料（見本院卷1第172頁以下、第264頁以下）可佐，是己○○、辛○○致贈該20萬元當屬被告乙○○職務上之賄賂，亦堪認定。又被告乙○○於收受該現金
20萬元後，雖於事後曾向己○○、辛○○表示過欲退還該金錢，然被告乙○○僅口頭上說說，實際上並未退還，業據同案被告己○○、辛○○證述在卷，且被告乙○○自72年間即任職於二崙鄉公所，有雲林縣二崙鄉公所96年05月21日二鄉人字第0960004454號函及其所附公務人員履歷表〈一般〉（本院卷1第80至94頁）在卷可憑，其擔任公務人員已20餘年，當然知悉對於本身職務上之行為，不得收受民眾所交付之金錢，且於收到民眾所贈送之貴重禮物或現金，亦應依規定陳報政風單位或其主管，然其卻未拒絕收受，並於收受該現金後，不僅未依規定向其機關所屬政風單位或主管陳報此事，立即繳回該20萬元，反而，竟將該現金花費於自己養豬費用及家庭開銷，亦據被告乙○○供述明確，其所作所為顯與一般守法公務員之作為有所不符，豈能以一時疏失解釋，足認被告乙○○有收受賄賂之犯意，是被告乙○○辯稱：當時因工作忙錄、一時疏忽云云；及其辯護人為其辯稱：當時被告乙○○並無收受賄賂之犯意云云，要無可採。
⑹至於同案被告己○○及辛○○前往被告乙○○住處致贈該
現金20萬元之日期為何？同案被告辛○○及被告乙○○均僅陳述係於95年10月間，但詳細日期則已不記得。同案被告己○○於偵查中證述係於95年10月11日與楊世彬、辛○○討論後，於翌日即95年10月12日中午與辛○○一同前往，嗣其於本院審理時亦證述其第2次前去乙○○住家（即贈送現金20萬元該次），是於變更設計要再開工的第1天或第2天前往，則參酌同案被告己○○上開證述內容，同案被告己○○、辛○○應係於95年10月12日中午前往被告乙○○之住家拜訪並致贈該現金20萬元，堪可認定。⑺被告乙○○收受己○○及辛○○所交付之20萬元現金，是
否係基於對於違背職務行為而收受賄賂之犯意所為？①檢察官起訴事實係以：被告乙○○為本件工程之公所承辦
人，施工期間數度前往工地現場察看，發現工地所採之有價土方品質甚佳，異乎常情，即出言警告現場人員有超挖盜採之嫌疑，造成己○○等人之壓力，嗣被告乙○○於收受己○○及辛○○所交付之賄賂20萬元後，即「違背工程主辦人應積極監督工程進行、防範盜採等職務上行為」「監工態度大為轉變，甚少前往工地察看，亦未再關切包商有無超挖、盜採等情事，對包商之施工方式亦均無意見」，因認被告乙○○於本案係基於對於違背職務之行為而收受賄賂。
②被告乙○○及其辯護人則辯稱：己○○及辛○○於拜訪交
付現金20萬元時，並未要求被告乙○○為任何違背職務之行為，且於收受該20萬元後，被告乙○○亦未為任何違背職務之行為，仍有確實督導本件工程之施工，並未敷衍行事，況本件工程是委託壬○○技師事務所監造，並非被告乙○○負責監工等語。
③按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職
務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，最高法院58年臺上字第884號判例意旨可資參照。④檢察官認被告乙○○收受賄賂20萬元係對於違背職務之行
為而為，乃係以同案被告己○○及辛○○於雲林縣調查站及檢察官訊問時之證述為其立論依據。然依同案被告己○○、辛○○於雲林縣調查站及檢察官偵訊時之證述，並未證述到其等交付20萬元與被告乙○○時，有要求、期約被告乙○○為何違背職務之行為，另參酌同案被告己○○於本院審理時明確證述：當時並未要求乙○○允諾我們，或是去跟監造施壓力，讓我們去做違法的事等語（見本院97年1月16日審判筆錄第18頁），足見同案被告己○○、辛○○於贈送20萬元與被告乙○○時，尚難認有要求或約定被告乙○○為何違背其職務之行為或意圖（詳見後述同案被告己○○、辛○○被訴違背職務行賄罪之無罪部分）。
⑤又同案被告己○○於本院審理時另證述：乙○○收受20萬
元後，工地也有去，對工程還是有意見，只是說我們超挖的電話就沒有再打了，態度上是明顯差很多等語（同上開審判筆錄）。證人即二崙鄉公所建設課課長子○○於本院審理時亦證稱：我自95年8月底至本件工程施工完工均擔任建設課課長，大約一星期會到工地督導1到2次，95年
11、12月還是有固定去督導，會填寫公出證，且照規定每次去都要填寫施工品質督導查證表，但承辦人有時認為應該寫的時候才寫，督導日期是乙○○決定安排的，一般都是由承辦人跟課長、政風室主任一起去，但有時政風室主任不在，實際上督導人是乙○○，因為他是承辦人，有該專長，我只是行政上配合，督導通常會告訴承包商要按圖施工，看有無超挖，進度要趕的上合約書的完工日期，比較專業的問題，如有無超挖，因為都是在水面下，就麻煩監造單位沈技師實際去檢測；本件工程我並沒有接到民眾檢舉說有超挖或盜採的情形，乙○○也沒有跟我報告過有此情形，在工程末段就是大約95年10月底，壬○○有口頭跟我報告說包商有超挖的情形，後來檢測過後就用公文直接行文超挖，也有二次有向派出所備案，一次是壬○○及乙○○說他們有發現超挖，一次是派出所通知我們說有抓到，那次我及乙○○都有去派出所；本件承包商延遲完工部分，乙○○有簽請依照合約要罰款6倍，乙○○跟我去督導時，到現場的態度，我個人認為前後都是一樣，都是說要按圖施工及如期完工等語（見本院97年1月17日審判筆錄），且依二崙鄉公所提供之職員公出請示單（本院卷1第208頁證件存置袋），被告乙○○於95年8月10日、
15日、16日、17日、21日、22日、25日、30日、同年9月6日、12日、28日、同年10月27日、30日、31日、同年11月1日、3日、6日、8日、13日、14日、20日、21日、22日、23日、24日、27日、28日、29日、30日、同年12月5日、18日、19日、27日等均有公出前往本件工程工地督導或巡視。復參以證人即油車派出所所長癸○○於本院審理時亦證述：本件工程施工期間，我們派出所接到民眾檢舉盜採的不多，大概2、3次，其中有一次於95年11月多，應該是公所報案的，我去現場有建設課課長、技士及政風室主任，政風室主任認為好像有盜採，可是沒有證據，叫我們派出所去看能不能辦他們，當天公所乙○○技士說他們有價土方已經到期，不能再運出去，過了4、5天的某日早上8、9點，經過時發覺有怪手、卡車還在施工，我們有過去瞭解，現場施工人員就聯絡己○○，他說是公所請他們做的，我們就聯絡公所建設課課長、技士2人過來，他們說是堤防的土要回填，不是要載走，所以就到派出所寫個工作紀錄簿，請他們確認等語（見本院上開同日審判筆錄），亦有該員警工作記錄簿在卷可參（見本院卷1第170頁）。由上開同案被告己○○及證人子○○、癸○○之證述及相關證據可知，被告乙○○於收受20萬元現金後，依然有依其職務前往工地督導、巡視，對本件工程施工並非毫無意見，仍是要求承包商須按圖施工及如期完工，至於是否超挖、盜採仍有所關切，並非如公訴人所指「甚少前往工地察看」、「未再關切包商有無超挖、盜採等情事」、「對包商之施工方式也均無意見」。
⑥檢察官雖認被告乙○○於收受20萬元現金後，即違背工程
主辦人應積極監督工程進行、防範盜採等職務上行為，監工態度大為轉變，甚少前往工地察看，亦未再關切包商有無超挖、盜採等情事，對包商之施工方式亦均無意見云云，然依檢察官提出之證據及本院所調查之上開證據，尚難遽認被告乙○○有公訴人所指上述情形。故難認被告乙○○有何對於違背職務之行為而收受賄賂之可言。
⒊綜上各點所述，被告乙○○及其辯護人所辯：並無對於職務
上之行為收受賄賂之犯意云云，並不可採，其收受職務上賄賂之犯行已臻明確，自應依法論科。
㈢事實欄四－行使業務登載不實文書部分（被告己○○及庚○○）：
⒈訊據被告己○○及庚○○，均坦承於95年11月下旬某日，由
被告己○○持本件扣案之運送憑證四聯單第四聯（粉紅色聯），前往世全土資場位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號辦公室內，先由被告己○○於「承包廠商或指定實際執行人員」欄內蓋妥「己○○」印文，再請被告庚○○指示公司小姐接續在「收容處理場所簽名」欄內蓋上「世全石業有限公司」及名義負責人「陳旻詩」之大小章等事實，惟均矢口否認有何偽造文書之犯行。
⑴被告己○○及其辯護人辯稱：
該批運送憑證四聯單是因為便宜作業而事先製作，又該運送憑證四聯單係依據廢棄物清理法第9條規定製作之證明文件，作為證明施工單位業經依據工程合約於確定時日，載運若干數量特定土質之土石方到土資場，因該批運送憑證四聯單尚未填載：①載運內容（土質代碼）；②承包廠商實際執行人員簽名之時間；③駕駛人簽名之時間；④收容處理場所簽名或用印之時間，內容欠缺真正可供證明之上開事項，即不能供證明之用，非屬可供行使之用的證明文件，非屬刑法第215條所稱之文書；且該運送憑證四聯單已蓋用印章或簽名完成，如嗣後被告於施工中確實運送廢棄土方時，如實填寫空白之「載運內容之土質代碼」及運送日期時間，該等運送憑證四聯單所載內容即與事實相符，沒有所謂的業務登載不實情事；該運送憑證四聯單既未填載可供證明的內容，尚不能供證明之用，客觀上亦不會生損害於公眾及他人。
⑵被告庚○○及其辯護人辯稱：
運送憑證四聯單係證明文件，證明捨土確有運送土資場之用，須相關人員均有蓋章，始能成立，否則僅為未完成之文件，且其流程為監造人核章發交業主，承包業主再交給司機，司機運至土資場由土資場蓋章簽收，並填載日期，始完成文書之記載，實務運作為求方便，多先由相關單位人員蓋章備用，至司機運達土資場填載日期，並以此四聯單作為計算土方、運費之依據，本件運送憑證四聯單僅有部分單位人員蓋章備用，並未完成記載，為未完成之文書，不具證明效力，應無業務登載不實之犯意可言。
⒉被告之辯解，本院不採之理由：
⑴檢察官於起訴事實雖指本件由被告己○○提供運送憑證四
聯單，請被告庚○○在「收容處理場所簽名」欄內蓋妥世全土資場及其負責人陳旻詩之大小章之數量僅49張，然經本院調取本件扣案物品清單（保管字號：96年度保管字第1370號編號72之運送憑證四聯單12冊）（見本院卷2第35頁或卷1第262頁），發現該批運送憑證四聯單共有600張（粉紅色聯屬第四聯）（文件序號：1～400、451～
550、601～700），並非僅檢察官所指之49張，先予敘明。
⑵又該批運送憑證四聯單600張，於「駕駛人姓名駕照及身
分證字號」及「機具（車輛、船舶）牌號」欄，均已填載相關資料，其中有599張已於「承包廠商或指定實際執行人員簽名」欄均蓋妥「己○○」之印文（其中文件序號：
328一紙空白未蓋，應係漏蓋），另於「駕駛人簽名」欄除文件序號1～50、101～150等100紙空白未簽名（應係漏簽）外，其餘亦均已簽妥駕駛人之姓名，另該600張中除文件序號：136、374、620等3紙外，其餘均已於「收容處理場所簽名」欄蓋妥「世全石業有限公司」及「陳旻詩」之印文（該3紙應係漏蓋），有該批運送憑證四聯單扣案可佐。
⑶按刑法偽造文書罪章所指「文書」係指足以為表示其用意
之證明之書面而言（刑法第220條規定則係指準文書），是必其書面業已登載足以為表示其用意之證明，始得謂為文書。
⑷被告己○○於檢察官偵訊時證述：「（問：為何會有這些
偽造的棄土四聯單？）我是先給棄土場蓋章的」、「（問：棄土四聯單是要有運進去才可以製作的，你有運棄土進去嗎？）這是便宜作業，我事先請他們蓋了8千多方，司機有簽名，單子上面沒有寫日期」、「（問：那你為何要偽造這些四聯單？）因為公所要我們趕快完工，而監造單位他在工作日報表上已記載我們在10月份已運6千多方棄土出去，所以我為了彌補，才會偽造8千多方棄土證明。
因為棄土場說我們一點都沒有運進去拍照，他們也不敢開證明給我們，所以我後面才會運那2、3百方棄土進去」等語（95偵6156號卷㈠第80頁）。被告庚○○於檢察官偵訊時亦證述：該運送憑證四聯單的蓋章都是我叫我們公司小姐蓋章的，正常運送憑四聯單是廠商把廢土運送進來時要附小張的「運送聯單」也就是一般的三聯單，再統計，事後再一次製作四聯單讓廠商去報銷，這整個案件都是我跟己○○談的，己○○實際只有載幾百方進去，是在95年
11月份，他親自拜託我的，我就請小姐當場蓋給他，聯單是他拿來的等語（見95偵6156號卷㈡第252至253頁）。由被告己○○及庚○○上開證述可知，被告己○○並未實際載運8,000多方之土石方進入世全土資場，其與庚○○事先於該批近600張之運送憑證四聯單「收容處理場所簽名」欄上蓋妥「世全石業有限公司」及「陳旻詩」之大小章，乃係為證明被告己○○等承包商已將棄土8,820方（計算式：600×14.7=8,820）載運入世全土資場內，以符合監造單位於監工日報表上記載承包商已完成該部分之遠運捨土。是被告己○○及庚○○主觀上具有業務上登載不實文書及行使該業務登載不實文書之犯意聯絡，應堪認定。
⑸被告己○○、庚○○及其辯護人雖辯稱如上開所述，而該
批運送憑證四聯單固無法證明所載運之土質內容為何，但依其上開已事先印刷好載運之土石方數量為14.7立方公尺之記載，於該「收容處理場所簽名」欄上蓋妥「世全石業有限公司」及「陳旻詩」印文，已足證明冠寶公司及上喜公司等承包商實際執行人員己○○業已透過駕駛載運該每紙14.7立方公尺數量之土石方進入世全土資場內，總計為8,775.9（14.7×597=8,775.9）立方公尺之土石方，已足以為表示其相當用意之證明，並非如辯護人所指不能供證明之用，應仍屬刑法偽造文書罪章所指之文書無疑。⑹又雲林縣二崙鄉公所雖函覆本院：本件承包商並沒有將運
送憑證四聯單向該公所陳報，僅有於開工前提報本案「剩餘土石方營運計劃書」等相關協議書，有該鄉公所96年10月16日二鄉建字第0960009329號函在卷可參（見本院卷1第172頁）。然被告己○○於本院行準備程序時已供述：
該運送憑證四聯單有拿去二崙鄉公所等語（見本院卷1第
154頁），且本件該批扣案之運送憑證四聯單600紙（粉紅色聯）係檢調搜索二崙鄉公所時所查扣，此見本件扣案物品清單（保管字號：96年度保管字第1370號編號72）上記載之所有人為二崙鄉公所即可得知（見本院卷1第262頁、卷2第35頁），是本件該批扣案之運送憑證四聯單
600紙應已經由被告己○○提出於二崙鄉公所，亦堪認定。而被告己○○既已將該批扣案之運送憑證四聯單提出於二崙鄉公所，則被告己○○顯已有行使該批文書之行為，即非被告所指係便宜作業可以解釋，且雖該運送憑證四聯單上之承包廠商實際執行人員簽名、駕駛人簽名、收容處理場所簽名或用印之時間尚有欠缺，但其上已記載文件有效期限「95年8月至95年11月」，又該批運送憑證四聯單既已提出於二崙鄉公所而行使，即可推論該簽名或用印之時間應係在提出於二崙鄉公所之前，亦無辯護人所述：『如嗣後被告於施工中確實運送廢棄土方時，如實填寫空白之「載運內容之土質代碼」及運送日期時間，則該等運送憑證四聯單所載內容即與事實相符，並無所謂的業務登載不實情事』之可言，是本件扣案之該批運送憑證四聯單並不因為各該欄位之簽名或用印時間空白，即不構成刑法偽造文書罪章之文書。
⑺又被告己○○及庚○○雖於上開檢察官偵訊時證述當時已
載運2、3百方或幾百方土石方進入世全土資場內云云，惟被告庚○○於95年12月5日下午3時許，在世全石業有限公司辦公室與檢調人員談話時陳稱：本件工程之棄土，至95年12月5日，尚無任何土方進入，亦未申報轉運等語，此有雲林地檢署檢察事務官及雲林縣調查站人員至世全土資場與被告庚○○之談話主要內容及對話內容光碟1片（見95他1487號卷第114頁）。且被告己○○及庚○○於本院審理時，就檢察官起訴事實所指被告己○○根本未將任何捨土運入世全土資場，即於95年11月間某日，在世全土資場辦公室內，請被告庚○○在運送憑證四聯單「收容處理場所簽名」欄內蓋上世全土資場及其負責人陳旻詩之大小章等事實並不爭執，是被告己○○及庚○○於共同偽造及行使本件扣案之該批運送憑證四聯單時，應認尚未有任何土石方進入世全土資場。
⑻又刑法偽造文書罪之成立必須所偽造之文書或於文書登載
不實之內容「足以生損害於公眾或他人」為要件，所謂「足以生損害於公眾或他人」，不以實際發生損害為必要，僅以有損害之虞為已足。證人壬○○於本院審理時證述：
關於運送憑證四聯單部分，這件工程因為有3個工地一起在做，當時公司就我跟戊○○，我們只能派一個監工，所以我就跟戊○○說，原則上我們就是顧有價土方的部分，剩餘土方的部分，就是由施工單位載運到土資場，屆時土資場會開出來運送憑證四聯單，到時候我們數量就是依土資場的數量為主，這是我們當初跟施工單位的協議，就是他們開完之後，再由我們監造單位簽字，讓我們來計算這個數量，計價給廠商，才交給鄉公所等語（見本院97年1月25日審判筆錄）。是該批運送憑證四聯單於本件工程亦有可能影響到監造單位關於核對遠運捨土數量之正確性，及二崙鄉公所對於承包商請領遠運捨土費用審核之正確性，其內容不實自足以生損害於監造單位及二崙鄉公所，亦堪認定。
⒊綜上各點所述，被告己○○、庚○○及其等辯護人所辯，並
不可採。被告己○○與庚○○共同偽造業務上登載不實之文書，並進而行使之犯行，已臻明確，亦應依法論科。
論罪科刑之理由：
㈠被告己○○部分：
⒈被告己○○借用冠寶公司及上喜公司之名義及相關證件，以
聯合承攬方式，參與本件工程之投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義及證件投標罪。被告己○○同時借用冠寶公司及上喜公司，以聯合承攬模式，參加本件工程之投標，雖有借用2家公司之名義及證件，但僅有一投標行為，應僅論以一罪。
⒉被告己○○所犯上開違反政府採購法之罪名，其參加投標之
時間為95年7月7日上午，是被告己○○之犯罪行為時間為刑法修正施行（95年7月1日）後，應逕適用（94年1月7日）修正後刑法之相關規定，毋庸比較新舊法之適用，附此敘明。
⒊被告己○○明知並未載運任何棄土進入世全土資場內，竟拜
託被告庚○○於本件運送憑證四聯單之「收容處理場所簽名」欄上業務上製作之文書蓋用「世全石業有限公司」及「陳旻詩」印文，以證明業經載運棄土進入世全土資場，嗣並將之向二崙鄉公所提出而行使，核其所為係犯刑法第216條、第214條之行使業務登載不實之文書罪。其登載不實事項於業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後於本件扣案之運送憑證四聯單共597紙上蓋用世全土資場之大小章，係基於單一業務登載不實之犯意而為，該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應論以包括一罪之接續犯（最高法院96年臺上字第7052號判決意旨參照）。
⒋被告己○○與楊世彬間，就所犯上開違反政府採購法罪之部
分；被告己○○與庚○○間，就所犯上開行使業務上登載不實文書罪之部分，分別互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒌被告己○○與庚○○利用不知情之世全土資場公司小姐為本件業務上登載不實文書罪，係間接正犯。
⒍於本件工程運送憑證四聯單上之「收容處理場所簽名」欄蓋
用「世全石業有限公司」及「陳旻詩」之大小章，表示已收受施工單位載運棄土方進入土資場之意，具有收據性質，屬世全土資場人員即被告庚○○業務上製作之文書，而非屬被告己○○業務上有權製作之文書，被告己○○就此部分所犯業務上登載不實文書罪犯行，係無業務身分之人而與有該身分之被告庚○○共同實施犯罪，為身分犯，應以共犯論。
⒎被告己○○前於95年4月28日，因違反稅捐稽徵法等案件，
經本院以95年度六簡字第234號簡易判決判處有期徒刑4月，於同年5月29日確定，並於同年6月29日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之上開
2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
⒏檢察官起訴事實固指被告己○○與被告庚○○僅於49張運送
憑證四聯單登載不實，亦僅行使該49張運送憑證四聯單，惟除該49張運送憑證四聯單外，尚有548張運送憑證四聯單亦同有登載不實及行使之情形，該部分雖未據公訴人起訴，然本院認與已起訴部分有接續犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
⒐審酌被告己○○曾有違反稅捐稽徵法及偽造文書前科，有卷
附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，而政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告己○○借用上喜公司及冠寶公司之名義及證件，參與本件工程之投標並得標，其行為足以影響政府採購制度之正確性及公平性，亦使政府採購法欲規範之經由公平競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，所牽涉之採購金額亦不低，有害於公益，及其未載運棄土進入土資場，為掩飾事實，竟與被告庚○○共同於業務上所掌文書登載不實事項，並進而行使，其偽造運送憑證四聯單之數量雖多，但未實際造成損害，暨念其犯罪後坦承政府採購法部分之犯行，對偽造文書部分之事實不爭執，但對其法律評價仍有所辯稱，及其犯罪之動機、目的、手段，被告之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之宣告刑。
⒑本件被告己○○之犯罪時間均係於96年4月24日以前，且核
均無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第7條規定，分別於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，並依同條例第
9條、第10條規定定其應執行刑併諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告乙○○部分：
⒈按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收
受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（參照最高法院84年臺上字第
1號判決意旨）。又對於職務上之行為收受賄賂罪，只須他人交付財物係基於行賄之意思，且該不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，而故予收受，罪即成立，至其受賄係出於收受人之自動或被動，並非所問。查被告乙○○係二崙鄉公所技士，係依據法令從事公務之人員，負責承辦本件工程，收受承包廠己○○及辛○○所交付之賄賂20萬元作為指導費用或顧問費，與其職務行為具有相當對價關係，核其所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。公訴意旨雖認：被告乙○○上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪云云。然查，本件同案被告己○○、辛○○致贈該賄賂20萬元並未要求被告乙○○為任何違背其職務之行為，其等主觀上係希望於本件工程施工中，被告乙○○不要再行刁難，依同案被告己○○、辛○○之證詞，並無法證明被告乙○○有何違背職務之允諾或約定，檢察官亦未舉證證明己○○、辛○○如何對於被告乙○○為違背職務之行為交付賄賂，依卷內證據資料，並無法認定被告乙○○有何違背職務之行為，自難認定被告乙○○係對於違背職務之行為收受賄賂，被告乙○○之行為自與貪污治罪條例第4條第1項第
5款對於違背職務之行為收受賄賂罪有間，已如上述。起訴書認被告乙○○係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟此部分基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
⒉按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動
繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。所謂「在偵查中自白」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件事實之全部或一部，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，最高法院88年臺上字第1862號、89年臺上字第4513號、93年臺上字第2870號判決意旨可資參照。本件被告乙○○於檢察官偵查中已承認：「（問：你是否收受辛○○、己○○贈送的20萬元賄賂？）有」、「（問：你收受20萬元詳細情形為何？）己○○約於95年10月間某日中午……講工程上運土的問題，我請他們日後有問題找監工，己○○或辛○○當場拿給我以信封包好的20萬元現金……」顯已對職務上收受賄賂之構成犯罪要件事實坦白承認，至其嗣於本院審理時雖辯稱：並無收受賄賂之犯意云云，然此係在辯解其無收受賄賂之意思，乃辯護權之正當行使，仍不影響其原先在偵查中自白之效力。是被告乙○○在偵查中自白受賄犯行，並將不法所得財物20萬元全部自動繳交，亦有臺灣雲林地方法院檢察署贓證物款收據存卷足憑（96偵352號卷第36頁背面），依上開說明自仍得依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，爰依該規定減輕其刑。
⒊審酌被告乙○○前無任何犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被
告全國前案紀錄表可按，素行尚良好，任職公務員已20餘年，於本案擔任鄉公所技士，因承辦工程，而收受廠商主動交付之賄賂，其犯罪之動機、目的，所用手段尚平和，收受賄賂之金額非鉅，犯罪後於偵查中自白，並已自動繳回上開賄賂，惟於本院審理時猶仍有所辯解，飾詞卸責，難認有所悔悟之態度等一切情狀，量處如主文第3項所示之有期徒刑4年6月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定宣告被告乙○○褫奪公權4年。
⒋按犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依
其情節分別沒收或發還被害人，貪污治罪條例第10條第1項定有明文。又職務上之行為收受賄賂罪所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人，法律無保護之必要，故法院對於犯該罪之被告，應依同條例第10條諭知沒收賄款，不能將該款發還交付賄賂之人（最高法院80年度臺上字第1546號判決參照）。本件被告乙○○所為係犯對於職務上行為之收受賄賂罪，其所收受之賄賂20萬元，依上開規定及說明，不能將該款項發還交付賄賂之人，且被告乙○○於檢察官偵查中已全部繳與國庫，已如上述，自毋庸再諭知追繳，爰僅就該扣案之犯罪所得20萬元予以宣告沒收。
㈢被告庚○○部分：
⒈核被告庚○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使業
務登載不實之文書罪。其登載不實事項於業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後於本件扣案之運送憑證四聯單共597紙上蓋用世全土資場之大小章，係基於單一業務登載不實之犯意而為，該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，應論以包括一罪之接續犯（最高法院96年臺上字第7052號判決意旨參照）。
⒉被告庚○○與己○○間，就所犯上開行使業務上登載不實文書罪部分，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊被告庚○○利用不知情之世全土資場公司小姐為本件業務上登載不實文書罪，係間接正犯。
⒋於本件工程運送憑證四聯單上之「收容處理場所簽名」欄蓋
用「世全石業有限公司」及「陳旻詩」之大小章，表示已收受施工單位載運棄土方進入土資場之意，具有收據性質，屬世全土資場人員即被告庚○○業務上製作之文書，而非屬被告己○○業務上有權製作之文書，被告己○○就此部分所犯業務上登載不實文書罪犯行，係無業務身分之人而與有該身分之被告庚○○共同實施犯罪，為身分犯，應以共犯論。
⒌檢察官起訴事實固指被告庚○○與被告己○○僅於49張運送
憑證四聯單共同登載不實並行使之，惟除該49張運送憑證四聯單外，尚有548張運送憑證四聯單亦有登載不實及行使之情形，該部分雖未據公訴人起訴，然本院認此部分與已起訴部分有接續犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
⒍審酌被告庚○○並無任何犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被
告前案紀錄表可憑，素行尚良好，於業務上不知據實記載，卻受被告己○○之託，在業務上所掌文書登載不實事項，其偽造運送憑證四聯單之數量雖多，但未造成實際損害，且係配合被告己○○之要求，及念其犯後對檢察官起訴之事實坦承，僅對法律評價有所爭執，暨其犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處如主文第4項所示之宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準。
⒎本件被告庚○○之犯罪時間係於96年4月24日以前，且核無
中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，合於同條例第2條第1項第3款減刑條件，應依同條例第7條之規定，分別於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，並依同條例第9條規定就減刑後之刑諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：公訴意旨略以：
㈠雲林縣二崙鄉民楊世彬於95年5月間，得知本件工程之工程
設計包含40,205立方公尺「有價土方」外售之項目，且每立方公尺有價土方單價僅設計遠低於市價之50元上下，且大義崙大排係未經疏浚、底層蘊含優良砂質之土方，若「以合法疏浚工程掩護超挖盜採」，將有暴利可圖，遂出面向富砂石採取經驗之被告己○○遊說合作，己○○因自己資金不足又找來雲林縣古坑鄉「仙地庭園咖啡」店、旺呈股份有限公司之實際負責人即被告辛○○合夥，三人遂決意結夥三人以上竊盜，共同基於意圖為自己不法所有之接續犯意聯絡，約定由辛○○出資600萬元、己○○負責現場施工、楊世彬負責解決一切紛爭，三人朋分工程款及盜賣國有土方之利潤（由 楊世斌 分得40%之利潤、辛○○可分35%、己○○則分25%之利潤）。於95年6、7月間，先由己○○向冠寶公司負責人甲○○及上喜公司負責人丙○○借用該二家公司之名義、證件及大小章，於95年7月7日前去二崙鄉公所參與投標，開標結果，由冠寶、上喜公司共同投標（聯合承攬），低於底價而得標。冠寶公司得標後，旋於95年7月10日與二崙鄉公所完成簽約，並於95年7月13日開工，施工期間，楊世彬負責擺平工地一切糾紛或民眾抗爭，而辛○○另外調派與渠等有意圖為自己不法所有犯意聯絡之仙地庭園咖啡廳經理即被告丁○○，負責現場施工派遣、單據蒐集等作業，供辛○○作帳，以充分掌握土方挖取、外賣之數量，並計算盈虧。己○○、辛○○、楊世彬又另外僱用不知情、真實姓名年籍不詳綽號「大頭」、「國良」、「 阿成 」、「 阿忠 」等挖土機司機負責盜挖土方、僱用不知情、真實姓名年籍不詳綽號「阿來」、「阿財」、「石頭」、「和尚」、「羊肉」、「唯欣」、「阿義」等砂石車司機負責運送土方，且僱用不知情、真實姓名年籍不詳綽號「阿喜」之人負責土方簽單之收單及出單。
㈡因己○○等人蓄意超出河道設計高程，以向下超挖盜採品質
較佳之底層砂石，屢經附近民眾檢舉。公所承辦人乙○○數度前往工地現場察看，亦發現工地所採之有價土方品質甚佳異乎常情，即出言警告現場人員有超挖盜採之嫌疑，造成己○○等人之壓力。95年10月11日中午，楊世彬在工地旁之埤塘納骨塔土地公廟涼亭內（工程工地0k+700左右）向己○○提議贈送20萬元給乙○○，以免乙○○一再前來檢查是否超挖，經己○○同意後，轉告辛○○，三人遂形成對於公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，旋於95年10月12日中午12時許，由辛○○準備20萬元現金，與己○○會面後，2人分別各自開車前往乙○○住處，於進入該處，先與乙○○寒暄並討論工程運土等問題後，即推由己○○向乙○○表示：「李大哥，我們陳董（辛○○）說我們公司花費，給你一點指導費用」等語，辛○○立將20萬元現金從包裝之報紙內拿出，面交乙○○後，己○○與辛○○隨即離去。乙○○收取賄賂後，即違背工程主辦人應積極監督工程進行、防範盜採等職務上行為，監工態度大為轉變，甚少前往工地察看、亦未再關切包商有無超挖、盜採等情事，對包商之施工方式也均無意見。本件工程於95年8月9日開工，工期為45日曆天，原應預定於95年9月22日完工，惟己○○等人為繼續盜採外運圖利，又藉故延展工期至95年10月19日，然卻於施工期間，繼續將大義崙工區內土方盜採並運外販賣圖利。嗣95年9月8日，監造單位壬○○事務所發現「大義崙大排」0K+900~1K+000及1K+300~1K+600公尺處有超挖現象，且於95年9月14日以明信土木字第141號函知冠寶公司於文到3日內回填改善以符合設計圖說，然卻未見己○○、丁○○等人有何改善或回填之動作。至95年10月19日後，己○○、丁○○等人再假藉其他名義繼續拖延工期，並繼續竊取土方。壬○○事務所復於95年10月24日以（095）明信土木字第
141號函告冠寶、上喜公司，敘明「於95年10月23日於『大義崙大排1K+700~1K+800』施工範圍內發現有開挖過深現象，請冠寶公司於文到2日內回復原狀」，詎己○○等人竟置之不理。迄95年11月5日，壬○○事務所統計包商所繳交之簽單，發現工區內土方之超挖至少已達242立方公尺，經數次通知渠等廠商改善、回填，亦無回應。總計楊世彬、己○○、辛○○、丁○○等人以此方式結夥盜採總數量約為8,163立方公尺之國有土方（如以每立方公尺300元單價估計，渠等不法獲利約
244萬8,900元）。㈢因認被告己○○、辛○○、丁○○另涉犯刑法第321條第1
項第4款結夥三人以上竊盜罪嫌；被告己○○、辛○○另涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」檢察官提出之證據：
㈠被告己○○、辛○○及丁○○等結夥三人以上竊盜部分：
⒈被告己○○於95年12月22日雲林縣調查站及同年月25日檢察官偵訊之供述（95偵6156號卷㈠第67頁、第73至74頁）。
內容：二崙鄉公所發包之大義崙排水工程，是楊世彬告知我
的，楊世彬是我認識3、4年的朋友，我以前曾向他購買過砂石。該工程我投標前約20天夜間約6、7點，楊世彬主動打電話給我，他私下向我表示，二崙鄉公所有1件工程疏濬的工程，工程原本設計有價土方
6萬立方，後來減少為4萬，有超挖的空間。當時楊世彬與我約定，依照我們以前合作新虎尾溪疏濬工程的模式，分配利潤。
待證：被告己○○、辛○○、楊世彬共謀結夥盜採本件工程砂石。
⒉被告己○○於96年1月25日雲林縣調查站及同年月26日檢察官偵訊之供述（95偵6156號卷㈡第263頁、第279頁）。
內容：我負責出售的有價土方包括大正砂石公司約10,000方
、惠林砂石行約3,700方、德寶營造約3,600方、大洪砂石行約1,200方、建中砂石場約4,800方、莊木機約4,600方、福居約700方，合計由我負責出售的部分共約28,600方。辛○○出售的部分我知道包括彰濱約1,500方、冠林約1,000方、楊世彬出售的都是民間的，數量大約3,700方，三人合計出售34,800方，而95年12月5日經會勘現場實測尚堆置在工地附近臨時堆置場的土方數量為13,568方，我與辛○○、楊世彬等人承攬本案共計挖取的有價土方數量約為48,368方，超出合約數量40,205方約8,163立方公尺。
待證：被告己○○、辛○○及楊世彬等人結夥盜採8,163立方公尺有價土方的犯行。
⒊被告辛○○於95年12月18日雲林縣調查站之供述（95偵6156號卷㈠第9頁以下）。
內容：我出資500多萬予己○○承攬施作本件工程，由我所
有的旺呈公司會計 羅菁蕊 負責發放予司機工資，至今共發放約157萬元，負責收取土方簽單之「阿喜」是我介紹予己○○，並任職於該工地，「阿喜」亦向羅菁蕊領錢，我的利潤是35％，己○○得65％，我所有的旺呈公司辦公室設址於○○鎮○○○路○○號，帳單資料在該址，目前提供予丁○○居住。
待證：被告辛○○確與己○○、楊世彬結夥竊盜。
⒋被告丁○○於95年12月18日雲林縣調查站及同日檢察官偵訊時之供述（95偵6156號卷㈠第29頁以下、第38頁以下）。
內容：我受僱於辛○○在工地現場聽己○○之指示工作，我
本人並負責指揮交通、調度相關挖土機及車輛等工作。
我在該工程工地現場總日曆天大約超過70天，所以該工程之實際施工日曆天超過70天。
我係向仙地庭園咖啡之會計小姐綽號「 阿蕊 」領取時薪150元，每月薪資約3、4萬元，總計已經領了4個月的薪水。
有時己○○不在工地現場時，會交代我調度挖土機，及現場搬運土方之車輛等工作，次數頻繁。
大義崙排水工程現場由綽號「阿成」、「阿忠」、「國良」及「大頭」等4人負責操作怪手…我知道前述
4位挖土機駕駛之薪資是向上述會計「阿蕊」領取。據我印象所及，11月份挖取土方外運之日數約有15天，每天外運之數量大約在300至500立方公尺左右，估計土方外運之數量總計約在4,500至7,500立方公尺之間。
待證：被告丁○○與辛○○、己○○、楊世彬等人結夥竊盜
之犯行；本件工程實際施工工期竟長達70天，足見確有土方遭盜採外運；該工程至95年11月5日後，依然不聽勸阻而繼續開挖土方，且11月間外運土方可能高達7,500立方公尺。
⒌被告己○○、辛○○及丁○○於96年1月30日檢察官偵訊時之供述。
內容：被告己○○、辛○○及丁○○3人對於竊盜犯行均認罪。
⒍證人壬○○於95年12月7日雲林縣調查站及同年月8日檢察
官偵訊時之證述（95他1487號卷第146頁以下、第177頁以下）：
⑴內容：95年11月19日我前往工地現場時發現，由於該處土
方是非有價土方，不得外運，但是當場挖土機有4台，並且有土方堆置，依我專業判斷有可能有外運嫌疑，所以我前往二崙鄉公所找政風室 陳三鷹 主任、承辦人乙○○及建設課長子○○反映此問題，當天就前往工地現場會勘，測量是否有超挖，會勘記錄為超挖50公分。
待證：己○○、辛○○及丁○○等人結夥盜挖土方。
⑵內容：95年12月5日與調查站人員會測之超挖地點與我陳
報二崙鄉公所並要求冠寶公司回填的地點及深度大致相同，我當時將超挖情形陳報二崙鄉公所時，並有要求承包廠商回填改善恢復原狀，後來己○○有提供回填的照片給我們，並且表示已經回填，而當時水位高漲，我們無法下水測量，所以以為己○○已經回填，11月6日我們有再次測量，發現己○○沒有回填，後來決議要依契約就超挖數量罰款6倍，不准廠商回填。
待證：己○○、辛○○及丁○○盜挖土方之犯意（經告知
後依然不改善，更惡意欺騙意圖矇混過關，且每次超挖地點幾乎均相同）。
⑶內容：95年11月13日向二崙鄉公所提出之「大義崙排水工
程」施工說明書上載明「截至95年11月5日止經監造單位計算後共計40,447立方公尺，已超出合約數量242立方公尺」是依據每臺車輛外運14.7立方公尺計算，至11月5日共外運40,447立方公尺。
待證：至95年11月5日止，盜挖之有價土方已達242立方公尺及其計算方法。
⒎二崙鄉大義崙排水清理等二件工程95年11月13日施工說明書（95他1487號卷第95至96頁）。
待證：至95年11月5日止，盜挖之有價土方已達242立方公尺。
⒏95年11月8日（起訴書誤寫為13日）工程查驗紀錄表（95他1487號卷第97至100頁）。
內容：由該紀錄表上可知容許誤差為0.5公尺，此0.5公尺
範圍內之開挖誤差即為可認係容許之過失超挖，倘超出此0.5公尺之開挖即可證明為蓄意超挖（即盜挖），而該查驗表中可見廠商超挖深度竟深達1.69公尺（在大義崙工區1K+200公尺處，超挖深度=容許誤差0.5公尺+1.19公尺=1.69公尺深），顯見丁○○、翁啟發、辛○○等人盜挖土方之犯意。
待證：己○○、丁○○、辛○○故意超深盜挖底層良質土方之犯意。
⒐臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於95年12月5日至二崙鄉大
義崙排水清理等二件工程現場會勘紀錄（95他1487號卷第11
6至122頁）。內容：工程現場實際測量結果發現均有超挖現象，且堆置現
場之有價土方合計共約16,365立方公尺（不含已運出之有價土方40,477立方公尺）。
待證：至95年11月5日止，總計外運有價土方為40,477立方
公尺，已超出合約約定共242立方公尺，且尚未包含即將外運之現場堆置之有價土方16,365立方公尺。
⒑本件工程估價單（95他1487號卷第14頁）。
內容：依合約規定，遠運捨土土方量為10,522立方公尺，有價土方量為40,205立方公尺。
待證：被告己○○、丁○○等人開挖之土方數量超過合約規定之數量。
⒒壬○○事務所95年9月14日95明信土木字第141號函、工程
分段會勘紀錄表（95他1487號卷第69至70頁）。內容：壬○○事務所監造人員於95年9月8日發現大義崙排
水溝0K+900～1K+000及1K+300～1K+600公尺處有超挖現象，並函請廠商於文到後3日內回填改善。待證：被告丁○○、己○○、辛○○、楊世彬等人盜挖土方之事實。
⒓二崙鄉公所95年9月18日二鄉建字第0950009244號函（95他1487號卷第75頁）。
內容：二崙鄉公所於95年9月12日工程督導時發現施工現場有未經核准之砂石車輛。
待證：被告丁○○、己○○等人使用未經核准之砂石車進入工地現場將土方運走之事實。
⒔壬○○事務所95年10月16日95明信土木字第202號函（95他1487號卷第83頁）。
內容：工程進度至95年10月14日止，落後達28％之事實，並
函請廠商於文到後3日內提出趕工計畫書。待證：被告丁○○、己○○只顧盜採土方，枉顧工程之進行
，並藉拖慢工程進度所爭取到之多餘時間，以繼續盜採土方。
⒕壬○○事務所95年10月24日95明信土木字第141號函（95他1487號卷第86頁）。
內容：於95年10月23日於「大義崙大排1K+700～1K+800」施
工範圍內發現有開挖過深現象，請冠寶公司於文到2日內回復原狀。
待證：被告丁○○、己○○盜挖土方之事實。
⒖壬○○事務所95年11月16日（095）明信土木字第212號函
、95年11月13日工程施工說明書（95他1487號卷第95頁、第
102頁）。內容：函知廠商有關有價土方數量至95年11月5日止，已運
出超出合約數量242立方公尺，不得再將土方外運，工期業已逾28日，依據趕工計畫，應於95年11月10日完工，惟近日天候穩定，仍未見積極改善；超挖土方至95年11月8日止，經測量結果已達6,872立方公尺，責令廠商儘速回填改善。
待證：被告丁○○、己○○等人超挖土方之事實。
⒗施工品質督導查證表、二崙鄉公所95年11月20日以二鄉建字
第0950011403號函、95年11月20日下午2時工地拍照相片（95他1487號卷第103至108頁）。
內容：二崙鄉公所承辦人乙○○於95年11月20日會同建設課
長子○○、政風室主任陳三鷹及監造人員至大義崙大排4K+430處督導，發現承包商有超挖情形予以拍照存證後，二崙鄉公所於95年11月20日以二鄉建字第0950011403號函告知冠寶公司、上喜公司，並副知雲林縣政府及西螺分局，敘明「監造單位函報有價土方已超出合約數量，土方不得再外運」、「本工程已嚴重落後請貴公司速派員趕工，否則將依相關規定辦理」。
待證：被告丁○○、己○○等人超挖土方之事實。
㈡被告己○○及辛○○對於公務員違背職務行賄罪部分：
⒈被告己○○於95年12月25日檢察官偵訊時之證述（95偵6156號卷㈠第82至83頁）。
⒉被告辛○○於雲林縣調查站及檢察官偵訊時之證述。
⒊被告乙○○於96年1月30日雲林縣調查站及同年月31日檢察官偵訊時之供述（96偵352號卷第15頁、第28頁）。
被告之答辯：
㈠被告己○○及其辯護人：
⒈結夥三人以上竊盜部分：
⑴本件工程並無蓄意盜採，挖土機挖一下就是一米四深了，
並非故意超挖，也沒有挖比較好的土方出來，回填比較差的回去，且監造測完說太深，我們就依其禁止，沒有再把土方賣出去。
⑵本件疏濬工程挖方是在河水下工作，監造人固曾在施作前
先行測量水下應挖取土方之深度，並指示挖至水下若干深度，惟在實際操作挖土機時，河水混渾無法看清水面下情形，加上河水高度隨上游水量多寡而改變，難以苛求挖土機司機於施作時，均能維持設計的深度，而無失之過深或過淺之情形。
⑶依工程施工慣例，為求提高效率，沒有必要指派專人跟隨
每部挖土機，時時測量挖方深度，使每寸河底之挖方均符設計標準，而是採取概略的、多機併進快速方式進行挖方，於完成一個階段施工區後，配合測量結果，進行深度不足處的補行挖取，深度超過部分，則予以回填，因此施工結果是否符合合約設計規定，應於全部或部分工程完工後，測量及修補結果來認定，不能以局部工程施工有超挖，即據以認定施工不符合設計規定，並進而認定施工單位涉嫌盜採砂石。
⑷施工過程中，監造單位固曾發函表示施工有部分超挖情形
，要求即行回填，惟當時被告己○○對測量方式有意見，要求重新測量，然亦承諾先行停止將堆置場的土石轉售及外運，並於確認施工有超挖時，以堆置場的土石作為回填之用，且實際上最後以堆置場的土石回填超挖的河床，並無不足，尚且多餘5,000多立方公尺之土石方，亦足認被告己○○主觀上並無盜取砂石的意思。
⑸被告己○○於變更設計完成繼續施工後，即已淡出本件工
程，對施工過程發生之超挖情形，事前確實不知情，事後知道有超挖時，亦協同監造單位保留堆置場的土方，不再出售及外運，足認其主觀並無蓄意超挖盜採砂石之意，不能僅以工程施作後，測量發現有超過設計深度之結果，即據以認定被告盜採砂石。
⒉對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分：
⑴本案工程施工之監造業務，係由公所發包給壬○○技師事
務所，施工過程係由壬○○或其受僱人戊○○負責監工，施工之挖方範圍及深度，均係由監造單位進行監測，有無超挖亦係監造單位測量及認定，被告己○○如非受到乙○○干擾施工的壓力，並沒有向乙○○行賄的必要。
⑵施工現場監造並非乙○○，是否超挖係由壬○○及其受僱
人戊○○認定，乙○○的職務並無權力，沒有可能跳過壬○○及戊○○的監造，同意被告己○○等人可以任意超挖。且被告己○○等人如企圖以行賄讓乙○○同意超挖，以獲取不當利益，應於工程開工時即時行賄，始最有利，乃被告己○○等於施工2個月後始行行賄，顯非合理。⑶公訴人並未具體指出被告己○○交付20萬元，要求乙○○
如何違背職務圖利被告己○○等人，亦未舉證指出乙○○如何違背職務圖利被告己○○等人，難認被告己○○構成對公務員違背職務之行為交付賄賂罪。
㈡被告辛○○及其辯護人：
⒈被告辛○○在本件工程係出資金之人，實際現場工地的施作
是由己○○指揮，對工地施作過程比較不瞭解，但沒有蓄意盜採，因檢察官偵查中測量結果，所挖取的土方已超過合約數量8,163立方米，河道深度經測量亦超過容許的誤差50公分，檢察官認是蓄意超挖，此為客觀事實，被告辛○○乃接受檢察官建議作認罪的陳述，但檢察官於偵查中已同意，若被告能依要求做到回填工作，同意法院為緩刑之諭知。本件被告既已依照檢察官之要求回填完畢，爰請法院為緩刑之諭知。
⒉被告辛○○於偵查中即主動告知與己○○共同到乙○○住家
送20萬元，應符合自首，依貪污治罪條例規定，應該免除其刑，又因己○○提到送錢的前後，乙○○的態度感覺發生很大變化，在監工、督導上好像給了很大的方便，檢察官認乙○○的行為涉及違背職務的收受賄賂罪，因被告辛○○是主動去交付賄賂，所以才作有罪的陳述。
㈢被告丁○○及其辯護人：
被告丁○○於本件工程是聽命於現場工地負責人己○○或其僱用人辛○○，只是受人指示施工而已，並無權利去瞭解要如何施工，而本件工程客觀上雖有超挖的事實，但被告丁○○有無盜採的主觀犯意尚有疑慮。
法院之判斷：
㈠結夥三人以上竊盜部分（被告己○○、辛○○及丁○○）：
⒈本件被告己○○、辛○○及丁○○等人就檢察官起訴之結夥
三人以上竊盜部分事實雖均為認罪之陳述，然其等仍有所答辯如上所述，尚難認其等已就檢察官起訴之此部分竊盜犯罪事實為自白，先予敘明。
⒉檢察官雖提出多項證據指出被告己○○、辛○○及丁○○等
人承包施作本件疏濬工程有多處超挖過深之情形，然被告己○○、辛○○及丁○○等人於本院審理時，對於檢察官所指超挖之事實固不爭執，惟均辯稱：本件超挖並非出於故意盜採的意思等語。且被告己○○、辛○○及丁○○等人於本件工程是如何謀議盜採土石方，於雲林縣調查站及檢察官訊問時，均未見有何供述其情節，其等於本院審理時亦均證述：本件工程並無協商如何盜採、超挖之情形等語，否認有公訴人所指「以合法疏濬工程掩護超挖盜採」之竊盜犯意聯絡。是本件被告己○○、辛○○及丁○○等人是否構成竊盜之犯行，爭點厥在其等於主觀上有無竊盜之犯意聯絡。
⒊被告己○○於96年1月26日檢察官訊問時固供稱：我承認有
挖比較漂亮的砂石起來，把比較不漂亮的回填回去，也不是否認有盜採等語（見95偵6156號卷㈡第274頁）。然本件依實際負責現場監工之證人戊○○所述，本件工程於檢調人員介入調查前，施工單位僅依通知回填1次，另有2次通知回填，遲未依規定回填，而該次回填並未經監工單位發現有上開回填比較不漂亮的砂石情形。且所謂「挖比較漂亮的砂石起來，把比較不漂亮的回填回去」，若該比較漂亮、比較不漂亮的砂石，都是在本件工程疏濬之河道中所挖取，並非將本件工程疏濬之河道中，砂石比較漂亮的挖取後外運，回填以外來比較不漂亮的砂石，則要難認有何竊盜之可言。本件檢察官既未舉證證明被告己○○等人有將本件工程疏濬之河道砂石比較漂亮的挖取後外運，而回填以外來比較不漂亮的砂石情形，自難僅以被告己○○有上開供述，遽認被告己○○等人有竊盜本件工程土石之犯意。又被告己○○於上開同日檢察官偵訊時雖另供述：是楊世彬跟我誘惑說他已經運作好了，已把土方數量壓到4萬方，其實可以挖的數量比這個多，我是在想如果沒有抓到的話，我就多挖一點，人都是貪心的，但是就算沒有挖到6萬方，只有挖到4萬方，我也不會虧錢等語（見95偵6156號卷㈡第275頁）。惟此僅係當初楊世彬找被告己○○合作之心態，被告己○○當時亦無確切之竊盜犯意，尚難據此即認被告己○○嗣於本件工程施工中，具有竊盜河道中土石之犯意。
⒋證人壬○○於本院審理時證稱：施工單位應該一邊測量、一
邊施作挖取土方，但一般不太可能這樣做，本件工程施工單位有拜託我們監工單位幫他們做測量，他們說不會測，我們有幫他們定線，會用水準儀去測深度，就是寬度及深度，大都是戊○○在做，會給他們確認說水面下可以再挖多少公分，但這個過程，他們怎麼去交代怪手，我們也不知道，幫他們測量是一段一段的，因為水面它每天會有不一樣，本件超挖的地方都在河道中央，有些水位很高等語（以上見本院97年1月25日審判筆錄）。由上開證人之證述可知本件施工單位既無邊施作邊測量之能力，超挖之位置又都在河道中央，且有些水位很高，水面也可能每天會有不一樣，則河道中央因位於水面下，所使用之疏濬方法又係以大型挖土機逕行挖取河道內之土石方，是挖土機駕駛能否清楚掌握到河道中挖取土石之深度，以符合工程設計之高程，的確甚有疑問。
⒌又證人戊○○於本院審理時亦證述：「（問：本件工程施工
過程，你們監造單位有無覺得他們是故意超挖？）在我們有在現場部分，他是都會依照我們指示去做，但河中部分，怪手一挖下去最少就是一米，能不能說他們超挖，其實有時候也不見得是故意的」等語（見本院97年1月25日審判筆錄）。是以證人戊○○於本件工程擔任實際監工之人員，於施工單位施工時都在現場監督，對於整個施工過程，亦認施工單位之超挖情形，並無法確定是出於故意為之。本件工程雖部分位置經監造單位嗣後測量結果，於扣除誤差0.5公尺後，尚有超過深度達1.16公尺之情形，但以挖土機挖取河中土石，河中水面或水位甚高，或水位多變，既難以求其精確，亦難以避免此種超挖之情形會發生。
⒍復本件工程設計是於短期內施工完成，施工單位為求施作迅
速及節省人事成本，顯然不可能指派專人跟隨每部挖土機，時時測量挖方之深度，以使河底每處之挖方均符合設計標準，而應是在概略的、快速的進行挖取河道土方後，於完成某一階段施工區域後，才配合測量結果，就深度不足部分補行挖取，就深度超過部分，則予以回填，是尚難僅以局部區段有超挖情形，即遽認該施工不符合約設計規定，進而推認施工單位有盜採土石之犯意。況本件工程多次測量結果，雖有超挖情形，但亦有未達設計深度之情形存在，足見其施工無法精確，是尚難以有部分位置超挖之情形，即遽認被告己○○等人主觀有盜採土石之犯意。
⒎又壬○○事務所於95年11月13日向二崙鄉公所提出之「二崙
鄉大義崙排水清理等二件工程施工說明書」上固記載「載至95年11月5日止經監造單位計算後共計40,447立方公尺，已超出合約數量242立方公尺」，另證人壬○○於95年12月7日雲林縣調查站及同年月8日檢察官訊問時，就上開說明書之記載亦證述：依據廠商給我們的簽單來核算，每臺車輛外運14.7立方公尺計算，至11月5日共外運40,447立方公尺的土方等語。然證人壬○○於上開同次訊問證述中亦提及堆置場內的土方共計1,6365（筆錄誤載為16,658）立方公尺，是否包括在前述已經外運完成的有價土方40,774立方公尺內，要問戊○○比較清楚等語（見95他1487號卷㈠第147頁背面、第148頁、第152至153頁、第178至179頁）。而證人壬○○於本院審理時證述：所謂的超挖7、8千立方公尺，都還堆在3個堆置場，沒有運出去，那時候好像還有10,000多立方，都還在堆置場裡面，我們認定離開工地的土方就算是挖出去的土方，所以堆置場的土都已經算是挖出去的土方，如果扣除堆置場的土方，實際運出去的有價土方並沒有超過合約的數量等語（見本院97年1月25日審判筆錄）。故本件如扣除被告己○○等人於工地附近臨時堆置場所堆置之土石方不計，被告己○○等人實際挖取後販售或已處分之土石方，並未逾合約數量（檢察官於95年12月5日會勘現場紀錄第四點會勘結果㈣，壬○○意見認至95年11月5日止，總計外運有價土方為40,447立方公尺，未包括上述堆置場內之16,365立方公尺在內，亦屬與事實不符）。而施工單位於工地附近設置之臨時堆置場，雖僅有1處經過合法申報，其餘
3處未經合法申報，但該4處臨時堆置場之位置，均為監造單位及二崙鄉公所所知悉，亦據證人壬○○及被告乙○○陳明在卷，尚在監造單位及二崙鄉公所所得掌控之範圍，若被告己○○等人真有意盜採土石，應不致於將所挖土石堆置在各該臨時堆置場，以避免被查獲。復參酌證人壬○○另於本院審理時證述：當時被告己○○是說如果測完有超挖，他們要回填，這個工程到最後，也已經回填完畢，是拿堆置場的土來回填的，回填確定沒有問題了，剩下的土方才再讓承包商他們載出去賣等語（見本院97年1月25日審判筆錄），益徵被告己○○等人雖有超挖土石情形，但應無盜採本件工程土石之犯意可言。
⒏證人壬○○雖曾於雲林縣調查站及檢察官偵訊時之證述：95
年11月19日我前往工地現場時發現，由於該處土方是非有價土方，不得外運，但是當場挖土機有4台，並且有土方堆置，依我專業判斷有可能有外運嫌疑，所以我前往二崙鄉公所找政風室陳三鷹主任、承辦人乙○○及建設課長子○○反映此問題，當天就前往工地現場會勘，測量是否有超挖，會勘記錄為超挖50公分等語。然此部分為證人壬○○之個人臆測，且當場並未發現載運土石之砂石車，證人癸○○於本院審理時亦證述當時並無證據證明施工單位有盜採（見本院97年
1月25日審判筆錄第24頁），尚難據此即認被告己○○等人具有盜採河中土石之犯意。
⒐又公訴人雖指二崙鄉公所於95年9月12日工程督導時，發現
施工現場有未經核准之砂石車輛云云，然依該工程督導紀錄表之記載（見95他1487號卷第76頁），當日督導時承包商及監造單位均未到場，係承辦單位表示監造單位所陳報之載運車輛號碼與實際載運車輛不一，二崙鄉公所始於95年9月18日以二鄉建字第0950009244號函發文承包商及監造單位促請改善（見95他1487號卷第75頁），然施工現場均有監造單位在場監督，載運土石離開工地現場，監造單位亦會開立三聯單，亦據證人壬○○及戊○○證述在卷，是上開未經核准之砂石車輛雖出現工地現場，但應僅係施工缺失，尚難為被告己○○等人不利之認定。
⒑又證人戊○○另於本院審理時證述：我們發現超挖後，有發
文請他們回填到我們設計的高程，大約有發2、3次文，第
1次他們有作，接下來他們好像後面工程的關係，就沒有如期執行，當時他們是說施作順序的問題，因為河道是分一段一段施工，他們那時侯是想說等，比如說我請他回填這一段，他是希望上游這邊施作完後，再來回填下游這邊，是因為施工順序上的爭執等語。而就超挖部分，施工單位本即必須回填，以符合約設計，始可能驗收通過，是施工單位就經測量已超挖部分，遲早必須回填，故亦難以被告己○○等施工單位遲未回填超挖部分，即認被告己○○等人具有竊盜河中土石之犯意。
⒒綜上所述，本件依檢察官提出之證據，尚難認定被告己○○
、辛○○及丁○○等人確有謀議盜採土石之犯意，進而結夥三人以上共同盜採本件工程土石之行為。
㈡對公務員違背職務之行為交付賄賂部分（被告己○○及辛○○）：
⒈按貪污治罪條例第11條第1項所稱之行賄罪，係以對於依據
法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為構成要件。若其所行求、期約或交付賄賂者，非屬公務員之違背職務行為，即難論以本罪。⒉本件檢察官係指被告己○○及辛○○等人為免被告乙○○一
再前來工地檢查是否超挖，乃對被告乙○○贈與現金20萬元。惟檢察官係以被告己○○於95年12月22日雲林縣調查站及同年月25日檢察官訊問時係證述：本件工程開工後，承辦人乙○○經常赴工地現場察看，發現採取的有價土方有較好，就隨意指摘我們故意挖取，而且每天打數通電話給我，說有人檢舉我們盜採等等，百般為難，經楊世彬提議並與辛○○討論後，於95年10月12日中午前往被告乙○○住家贈送20萬元現金，被告乙○○收下該現金後，態度大轉變，變成很少到工地察看、很少打電話給我，沒有再刁難，對我們施工過程也完全沒有意見，包括施工若對我們有意見，我也都拜託他來協調，都有圓滿解決；有一次監造壬○○對我們施工有意見，他主張挖出來的土要馬上運走，不能在現場堆置，我請乙○○到場協助與監造溝通一下，乙○○當我的面前，在前述土埤塘納骨塔土地公廟的涼亭內，向監造壬○○表示，我們施工過程因為水份多無法立即外運，要求壬○○變通，讓監造壬○○對我們施工監督就沒有像之前那麼嚴格等語（95偵6156號卷㈠第70頁、第82至83頁），及證人辛○○於雲林縣調查站及檢察官偵訊時係證述：因楊世彬、己○○認為施工期間，乙○○經常赴工地現場察看，改變施工方式，對施工方法多所限制，刻意刁難，導致施工不順，乃提議行賄乙○○，乙○○收下20萬元後，就比較不刁難等語（95偵6156號卷㈠第89頁、第95頁、同案號偵卷㈡第265頁背面、第
269頁）為其立論依據。然依證人己○○、辛○○上開於雲林縣調查站及檢察官偵訊時之證述內容，證人己○○、辛○○等人主觀上係認為被告乙○○對於本件工程之施工，有刻意刁難（指故意為難他人）之情形，始生行賄被告乙○○之想法，圖以行賄方式使被告乙○○不再繼續刁難，以求本件工程之施工順利，並非己○○、辛○○於主觀上有使被告乙○○為任何違背其職務之行為意圖。
⒊又依證人己○○及辛○○於雲林縣調查站、檢察官偵訊及本
院審理時之證述，其等前去被告乙○○住家贈送現金20萬元時，僅與被告乙○○做短暫寒暄，或簡短談及工程上的事項，並陳明所贈之現金當作指導費用、顧問費或諮詢費等，並未要求被告乙○○為違背其職務之行為，且本件工程是否超挖，尚有監工單位之壬○○技師事務所人員督導檢測，非公所承辦人被告乙○○一人所可決定，是尚難僅因被告己○○及辛○○等承包商遭檢查本件工程是否超挖多次，進而贈送公所承辦人被告乙○○20萬元，即遽認被告己○○及辛○○主觀上有對被告乙○○為要求違背其職務之行為。
⒋復依被告己○○之上開證述，本件被告乙○○於收受該20萬
元後，雖態度大為轉變，不再刁難，且曾於工程上與監造壬○○協調與溝通，要求壬○○變通，然不再刁難或協調、溝通以求本件工程順利進行，本即被告乙○○之職務，難謂有何違背職務之可言。又被告乙○○於收受該20萬元後，並非如公訴人所指「甚少前往工地察看」、「未再關切包商有無超挖、盜採等情事」、「對包商之施工方式也均無意見」，亦已如上述，故本件尚難認被告己○○及辛○○係出於對公務員為違背職務之行為而交付賄賂。
⒌再查，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑
法第1條定有明文。又貪污治罪條例第11條第1項之罪，乃係對於公務員違背職務之行為行求、期約、交付賄賂之處罰規定。對於公務員職務上之行為行求、期約、交付賄賂，則無相類似之處罰規定，此觀諸貪污治罪條例之相關規定自明。本件同案被告己○○及辛○○交付賄賂20萬元與被告乙○○並非基於對公務員關於違背職務之行為而為，已如上述，則被告己○○及辛○○縱因為求本件工程順利進行，而有交付賄賂與被告乙○○之行為，亦核與貪污治罪條例第11條第
1項之罪之構成要件不符，而無從課以該條項之罪責。㈢綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調
查證據結果，並不足以使本院形成被告己○○、辛○○、丁○○有何結夥三人以上竊盜犯行，及被告己○○、辛○○有檢察官所指之對於公務員關於違背其職務行為之行賄犯行之心證。本案尚有合理的懷疑存在，揆諸上開說明，尚難證明被告己○○、辛○○及丁○○有檢察官所指之上開結夥三人以上竊盜或違背職務行賄罪犯行，被告己○○、辛○○及丁○○等人此部分犯罪尚屬不能證明，爰就此部分諭知無罪之判決。
丙、適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項前段。
二、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第2項、第17條、第10條第1項。
三、政府採購法第87條第5項前段。
四、刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第216條、第
215條、第47條第1項、第41條第1項前段、第2項、第37條第2項。
五、刑法施行法第1條之1。
六、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國97年2月22日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官李松坤中華民國97年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。