裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1084號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1084號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭文億選任辯護人洪條根律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24754號），本院判決如下：
主文郭文億犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品 硝甲西泮 綠色圓型錠劑共參拾參顆（不含包裝袋貳只，驗前淨重共計陸點貳參捌公克，驗餘淨重共計陸點壹壹伍公克），均沒收之，扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣參佰元，沒收之。
其餘被訴持有第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、郭文億明知俗稱「一粒眠」之硝甲西泮（Nimetazepam，下稱「一粒眠」）業經列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品一粒眠營利之犯意，於民國98年8月25日凌晨某時許，因 彭韋寧 至其住處即高雄市○○區○○路○○巷○○號之房間內，見郭文億持有一粒眠，遂主動向郭文億表示購買10顆，郭文億同意以每顆新臺幣（下同）30元之價格販賣後（毒品價格共300元），彭韋寧旋即交付1,000予郭文億，郭文億並同時交付10顆一粒眠予彭韋寧。嗣因員警於同日6時35許，接獲郭文億父親即 郭子龍 報案而至郭文億上揭之住處處理，經郭文億同意後，進入其房間內搜索，並當場於書桌上、紙盒內查獲郭文億所有之一粒眠23顆、第三級毒品愷他命
4包（含包裝袋4只，驗前淨重分別為0.636公克、0.378公克、0.644公克、0.530公克，驗餘淨重分別為0.626公克、0.369公克、0.634公克、0.520公克）、含愷他命成分之粉橘色圓形錠劑2顆及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1小包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.542公克）、吸食器1組、電子磅秤1臺及其皮夾內之1,000元紙鈔1張，另於彭韋寧身上扣得一粒眠10顆等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人彭韋寧、 郭施金鳳 之警詢筆錄部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：
（一）證人彭韋寧警詢筆錄之證據能力：證人彭韋寧於警詢時供陳於上開時間至被告郭文億房間內，原是要向被告購買甲基安非他命，但因錢不夠所以改向被告以1,500元之價格購買10顆一粒眠，但被告之前有欠
500元，所以才給他1,000元，從身上拿出之10顆一粒眠係向被告購買等語；其於本院審理時則證稱：當時係以1顆30元之價格向被告購買一粒眠，被告身上被扣得之1,00
0元紙鈔1張，係購買一粒眠時給予被告，每顆一粒眠價格為30元，製作警詢筆錄時警察叫我把被告咬的死死的等語。因證人彭韋寧警詢所為之陳述，屬傳聞證據且與在本院審理時證述之內容有所不符，原則無證據能力，惟本院審酌本案係被告之父親主動報案，員警始至上址之房間內查獲扣案之毒品，因事出突然並旋即遭員警帶回警察局，證人彭韋寧應尚無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，況其於警詢中亦陳稱：精神狀況正常，於詢問過程中並無受員警之不法取供，經看畢筆錄後始為簽名並按捺指印等語明確（警卷第11頁、第12頁），再參以該次警詢錄音帶經檢察事務官勘驗其內容，係全程「連續」錄音，以一問一答方式製作，警方詢問時並無強暴、脅迫或不當訊問（如快說，不然不讓你吃飯）等情形，有勘驗報告1份附卷佐參（偵卷第53頁至第57頁），且製作警詢筆錄時被告之父母親亦一併於警察局內，故證人彭韋寧於製作筆錄時苟有遭受脅迫因而故意為不利於被告之陳述，則被告之父母親理該有所反應。雖證人郭施金鳳於偵訊時證稱有看到警察將彭韋寧從腋下抓起來等語（偵卷第30頁），惟此僅為證人郭施金鳳片面之陳述，未見證人彭韋寧有此一供陳，況縱認有此一舉動，然證人郭施金鳳並未證述員警尚施以其他具有脅迫性之行止或言語上之威嚇，則證人彭韋寧是否因上開員警之行為即故意為全盤不實之證述，應謂有疑。綜上，是依上開客觀之情狀，應認證人彭韋寧之警詢筆錄，較具可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定例外得為證據之情形，應具有證據能力。
（二）證人郭施金鳳警詢筆錄之證據能力：證人郭施金鳳於警詢時陳稱：當時看到有1年輕人（應指彭韋寧）來我家向我兒子（指被告，下同）買毒品，我跟我先生都很害怕，所以叫我先生郭子龍打110向警方報案，後來在家裏搜索時，向我兒子買毒品之年輕人，我有看到他交出來1包向我兒子所買的毒品，曾看過他來我家向我兒子買過2次毒品，今天早上又來買，所以他來我家總共3次等語（警卷第15頁至第17頁），核其於本院審理時所證述：未曾在警詢時陳稱郭文億與他人在房間內施用毒品及交易毒品，亦未說彭韋寧有向郭文億買過3次毒品，當時是員警問我彭韋寧來找妳兒子幾次，我看著天花板回憶說就我所知道的說好像是2次或3次，且當時製作筆錄時我一直在掉眼淚，且有遠視（應指老花眼之誤），雖有看筆錄但看不清楚。另當天係我先生看到這麼早就有人來找我兒子，很生氣後主動打電話給警察，我阻止他打電話且說不知道什麼事情之前先不要打電話給警察，並非我叫我先生打電話等情（本院卷第49頁至第54頁），前後證述內容明顯有所不同。本院審酌證人郭施金鳳身為被告之母親，於警詢時應無不利被告之陳述動機，況依該警詢筆錄所載係經郭施金鳳看畢後認為無誤始簽名按印等語（警卷第17頁），雖證人郭施金鳳以有老花眼，且當時一直掉眼淚未看清楚等語反駁，然販賣毒品刑責甚重，證人郭施金鳳身為被告至親之角色，縱有恨鐵不成鋼之憾，然如無買賣毒品或不知情之情形下，尚不至於故意虛偽編纂該情節，況本案係證人郭施金鳳之丈夫即郭子龍報案，並非員警執行勤務時所查獲，且員警知悉證人郭施金鳳為被告之母親，製作筆錄時亦無必要施以脅迫之手段而使其為不實之證述，更無可能擅自就未予詢問之話語，如此膽大反於其陳述內容而為記載，並毫無忌憚給予證人郭施金鳳閱覽。再者，製作該筆錄之員警 黃泰櫻 於本院審理時證述，該筆錄係採一問一答方式製作，郭施金鳳係於自由意志下證述，並無任何之誘導或強暴脅迫，筆錄內容郭施金鳳皆有看過等語明確（本院卷第47頁及其背面），復觀該警詢筆錄最後證人郭施金鳳尚補充陳述，請警察不要讓被告知悉係其與先生（即郭子龍）報案請警察來抓他，不然郭文億會對其與先生不利乙節無訛（警卷第17頁），足徵證人郭施金鳳係在不及思索其證詞將對被告有何影響，較少權衡利害關係下始為上開警詢之證述，此與事後知悉販賣毒品之刑責甚重，念及親情關係而一概予以反駁而論，顯然證人郭施金鳳於警詢時之證述較具有可信之特別情況。此外，該警詢筆錄製作時間為99年8月25日11時30分至同日12時30分許，時間約1個小時，筆錄為2頁半，扣除受詢問人欄及應告知事項欄後，實際內容僅約2頁，有該筆錄1份在卷可佐（警卷第15頁至第17頁），可見閱覽該筆錄內容尚不須耗費太多時間。縱認證人郭施金鳳有老花眼之情形，然此一眼睛症狀僅因觀看距離而影響其視力，只要將筆錄置於適當位置即可減低視力受影響之狀況，要難以老花眼為由，看不清楚而全盤否認筆錄之內容。故綜合上情，證人郭施金鳳之警詢筆錄，顯較具可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第
159條之2規定例外得為證據之情形，亦應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人彭韋寧於偵訊中之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，訊問過程均全程錄音、錄影，有上開偵訊筆錄1份、結文1紙附卷可稽（偵卷第119頁至第123頁），核上開製作筆錄之過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，應無陳述違反意願之情形，況證人彭韋寧亦於本院審理時到庭作證，並經公訴人、辯護人當庭交互詰問，被告之交互詰問權應已獲得保障，且綜合本案全部卷證，亦未發現顯不可信之情事，其證述復與本案相關之待證事實具有關連性，是依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人彭韋寧於偵查中向檢察官所為之陳述，自應有證據能力。
三、再按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第15
9條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附高雄市立凱旋醫院98年10月29日高市凱醫驗字第11512號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第85頁、第86頁），係臺灣高雄地方法院檢察署概括授權而送請上開醫院所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，應具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人均對於本判決其他所引用之傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告彭韋寧固坦承於上揭時間，在其住處之房間內扣得甲基安非他命1小包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.542公克）、愷他命4包（含包裝袋4只，驗前淨重分別為0.636公克、0.378公克、0.644公克、0.530公克，驗餘淨重分別為0.626公克、0.369公克、0.634公克、0.520公克）、含愷他命成分之粉橘色圓形錠劑2顆、一粒眠之綠色圓形錠劑23顆、吸食器1組、電子磅秤1臺等物，惟矢口否認有販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧，辯稱：在房間扣得之甲基安非他是彭韋寧的，當天係伊要向彭韋寧購買甲基安非他命，因彭韋寧在伊房間內看到有一粒眠，就合意以一粒眠與彭韋寧交換甲基安非他命，伊還要貼彭韋寧錢，但尚未說貼多少錢前警察就進來了，在皮夾內查扣的1,00
0元是伊原本就有的錢，不是彭韋寧購買一粒眠所交付之金額，伊沒有賣一粒眠予彭韋寧云云；其辯護人則以：本案係被告之父親打電話報案，目的是不讓被告與其他閒雜人等來往而施用毒品，並沒有要員警來取締被告販賣毒品之犯行。
果真被告有販賣毒品，其父母親也知道販賣毒品之重罪，不至於為此而叫警方來將自己之兒子繩之以法，況證人彭韋寧係在警方小隊長要他咬死被告，經長時間思考後，才製作對被告不利之筆錄，且證人彭韋寧於警詢及審理時證述購買一粒眠之價格差距甚大，足認其警詢時製作之筆錄顯不足採。
此外，員警當時應在被告父親要求再次搜索時才扣得扣案物品，該1,000元係員警為呼應彭韋寧供稱被告販賣毒品，落實證據之證明力，才令被告於警察局交出1,000元。另被告母親郭施金鳳於警詢筆錄中不利於被告之證述，亦為警方要咬死被告才故意與彭韋寧之筆錄內容作成互相一致，其警詢筆錄應無可採。是被告所稱係要以一粒眠與彭韋寧交換毒品甲基安非他命之事實，應較符合實情，本案應屬轉讓一粒眠未遂之情形云云。
二、經查：
（一）彭韋寧於98年8月25日凌晨某時許至被告上址家中之房間內，嗣因被告父母親見被告房間內有人懷疑被告有在房間施用毒品之情事，而由被告之父親即郭子龍打電話報警處理，高雄市政府警察局左營分局文自派出所於同日6時35分接獲報案後，即通知員警 吳世紘 、 林谷虎 至上址。執行員警於被告母親引導下至該址2樓被告房間，並於被告母親要求開門下，被告始開門而回應之。嗣員警經被告同意後進入該房間內，於書桌上、紙盒內扣得甲基安非他命1小包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.
542公克）、愷他命4包（含包裝袋4只，驗前淨重分別為0.636公克、0.378公克、0.644公克、0.530公克，驗餘淨重分別為0.626公克、0.369公克、0.634公克、
0.520公克）、含愷他命成分之粉橘色圓形錠劑2顆（驗前淨重共0.574公克、驗餘淨重共0.511公克）、一粒眠之綠色圓形錠劑23顆（驗前淨重共4.372公克、驗餘淨重共4.301公克）、吸食器1組、電子磅秤1臺等物（是否當場扣得彭韋寧身上一粒眠10顆及被告身上之1,000元紙幣1張部分，容後述），員警隨即將被告及彭韋寧帶回警察局製作筆錄等情，有高雄市立凱旋醫院98年10月29日高市凱醫驗字第11512號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、高雄市政府警察局左營分局受理各類案件紀錄簿1紙、扣押筆錄2紙、扣押物品目錄表2紙、查獲現場照片10張等（警卷第18頁、第21頁至第24頁、第26頁至第29頁、第39頁至第43頁，偵卷第86頁、第87頁）在卷可佐，亦為被告所不爭，此部分之事實，應堪認定。
（二）證人彭韋寧於警詢、偵訊及本院審理時均一致證稱於身上扣得之一粒眠10顆，係向被告所購買等語明確（警卷第9頁，偵卷第120頁，本院卷第99頁背面），雖購買該10顆一粒眠價格為何，及究係於被告房間內或於警察局時，證人彭韋寧才主動交出乙節，證人彭韋寧之前後證詞內容互有出入，惟依高雄市政府警察局左營分局製作對彭韋寧執行之扣押筆錄及扣押物品目錄表可知，其上明確記載執行時間自「98年8月25日6時40分至98年8月25日7時」許，扣押物為「一粒眠10顆」，且證人彭韋寧於警察叫伊把身上的東西拿出來檢查，才從其身上拿出一粒眠給警察等情，業據證人彭韋寧證述 綦詳 （偵卷第54頁），此亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗該次警詢錄音帶確實無訛（偵卷第54頁），核與執行之員警林谷虎於偵訊時所證稱，當時在彭韋寧身上有扣得10顆一粒眠之情（警卷第9頁，偵卷第128頁）要屬一致，更與執行員警即吳世紘、林谷虎於職務報告（警卷第19頁）中所述及證人郭施金鳳於警詢時證述在其住處有看到彭韋寧交出
1包向被告購買之毒品等語相符（警卷第16頁），足徵證人彭韋寧身上之一粒眠10顆，應於被告之房間內即交予執行員警，而非至警察局時始主動交出之事實，應較可採。另證人彭韋寧於警詢及於本院審理時證述購買一粒眠之價格雖有所不同，惟就於被告身上扣得之1,000元紙鈔，係其交付予被告用以購買一粒眠，前後所述互核一致，而該1,000元紙鈔係於現場被告從口袋拿出乙節，業經證人林谷虎於本院審理時證述明確（本院卷第61頁背面），亦與本案之扣押筆錄、扣押物品目錄表上所載於執行搜索時所扣得之內容相符，而被告亦供陳現場警察有搜身體，有看到1,000元等語屬實（本院卷第109頁）。是於查獲之現場時，執行員警應已知悉被告身上有1,000元紙鈔，並非被告所稱至警察局後才從其皮包內拿出，警察為呼應彭韋寧向被告購買毒品之對價而故意捏造之事實，亦堪明確。至證人彭韋寧於警詢時證述以1,500元購買10顆一粒眠，雖於本院審理改稱以30元購買1顆，惟證人彭韋寧證稱購買之價格係以審理時證述時為確實等語（本院卷第97頁背面），且參諸被告於警詢時所稱從其房間內所查扣之一粒眠23顆係向綽號「 小玲 」之人，以460元所購得（警卷第
5頁），計算每顆之價格亦僅約20元，則被告再以每顆30元之價格出售予彭韋寧，核有利潤可尋，亦難謂悖於常情。是證人彭韋寧證稱以300元向被告購買10顆一粒眠之事實，應堪可採。
（三）又證人彭韋寧係於98年8月25日10時50分許在高雄市政府警察局左營分局文自派出所製作筆錄，至該日12時10分製作完畢，而證人郭施金鳳之警詢筆錄係自該日11時30分起至12時30分止所製作等情，有警詢筆錄2份可佐（警卷第
8頁、第12頁、第15頁）。是證人彭韋寧之筆錄乃於郭施金鳳製作筆錄前即已開始，更早於郭施金鳳製作完畢前結束，且分屬不同之員警所詢問並記載，而證人郭施金鳳亦證述當時係在警察局2樓製作筆錄，並未與證人彭韋寧於同一處製作，該筆錄製作之員警黃泰櫻於本院審理時更證述於製作證人郭施金鳳之筆錄時，並未與員警交換意見或討論案情等語明確（本院卷第43頁背面），此與製作被告警詢筆錄之員警 趙慶鋒 證述，並無一面做筆錄、一面討論案情之情形相符（本院卷第68頁背面）。此外，被告與證人彭韋寧於該日7時許遭逮捕後即帶回派出所詢問，證人郭施金鳳與郭子龍隨即至派出所乙節，業據證人黃泰櫻於本院審理時證述當日8時接班時已看見被告、彭韋寧、郭施金鳳及郭子龍在派出所，另證人彭韋寧亦證稱伊至警察局後不到半小時，被告父母親即趕至警詢局等情屬實（本院卷第42頁、第101頁背面）。從而，員警如欲故意施予脅迫而使證人彭韋寧為不實於被告之陳述，則因被告父母親亦於警察局內，何以未予制止或於偵訊或於本院審理時證述此不利於被告之情形?是依上情，足徵證人彭韋寧於製作警詢筆錄時，應無受其他外力而影響其陳述，故辯護人所稱該派出所之小隊長為咬死被告，才要證人彭韋寧製作不利於被告之筆錄等語，純屬無據、指摘之詞，顯無積極證據可佐，難能憑採。
（四）證人郭施金鳳於警詢時證稱本案係伊叫郭子龍報案，復於98年9月15日偵訊過程中亦具結證述因當時有人來家裡找郭文億，我不知道他們做什麼，所以就叫我先生（即郭子龍）報警等語明確（偵卷第29頁），而當時至現場執行之員警林谷虎、吳世紘亦於本院審理時一致結證稱：至現場時是郭文億母親（即郭施金鳳）在外面等我們，並帶我們至2樓被告房間及敲門叫被告開門等情（本院卷第58頁背面、第64頁背面），復參以本案發生前證人郭施金鳳即有多次撥打電話至警察局要求員警幫忙被告戒毒之情事，亦為證人郭施金鳳所不爭（本院卷第53頁）。故勾稽前情以觀，顯見證人郭施金鳳於本案前即已知悉被告有施用毒品之惡習，甚為關切並冀望被告遠離毒品，則於案發當日凌晨又見被告有朋友來其住處，基於愛護之情，要求郭子龍撥打電話報警，應較符合前情。亦即證人郭施金鳳於本院審理證稱係郭子龍主動撥打，伊尚「阻止」之情果若為真，則郭施金鳳理應於員警至其住處時，極力否認該情，而非主動帶領警察上樓並催促被告開門以讓員警搜索之理?是證人郭施金鳳於警詢及偵訊時所證述係伊叫郭子龍報警之事實，顯較憑採。
（五）另證人郭施金鳳雖於本院審理時證稱其於警詢時並未陳述被告有販賣毒品之情事，警詢筆錄記載有誤等語，惟觀該警詢筆錄詳為記載「我只有看到經常有男男女女到我家進進出出，都是來找我兒子（即被告）『買毒品』的，有時侯是我兒子拿出去賣給別人的，我勸他要改過，不要賣毒品跟吸毒品，他都不聽，他變本加厲的兵兵蹦蹦大小聲，口出三字經罵我跟我先生，深更半夜帶不認識的人在我家進出，我跟我先生怕到無法睡覺‥來我家買毒品的人我都不認識，請警察想辦法去查。」等情（警卷第14頁），且該筆錄末語亦載明「上記經報案人看畢認為無誤始簽名按印」一語，並經證人郭施金鳳簽名、按印指紋於該語之旁無訛，顯見證人郭施金鳳應可輕易識別並瞭解其意義。因本案係郭施金鳳要求郭子龍報案，警察始至其住處處理乙節，業如前揭，且製作筆錄之員警與被告或郭施金鳳等人並無任何嫌隙，亦無故意捏造被告買賣毒品之筆錄而要求郭施金鳳簽名之可能。況被告如單純施用毒品，並於現場查獲毒品，則僅須採尿及將毒品送驗即可處理，如非有郭施金鳳陳稱買賣毒品之情事，實無進一步詢問郭施金鳳有關被告買賣毒品之必要。再者，該筆錄如前所述，內容部分僅約2頁，且明確記載「買賣」毒品等字眼，只要稍須幾分鐘即可閱覽全文，並可看出其內容之陳述，如證人郭施金鳳確實未稱被告有買賣毒品之情事，則難想像製作筆錄之員警竟無顧慮該筆錄應為郭施金鳳簽名並閱覽，而遭其發現虛偽記載之情事。雖證人郭施金鳳尚證稱其有老花眼，未戴眼鏡看不清楚該筆錄等語，惟其亦證稱當時員警確實有拿筆錄給伊看，伊有看乙節明確（本院卷第54頁），顯見員警並無刻意隱匿或僅出具部分筆錄之情事。因該筆錄攸關佐證被告犯行之有無，且郭施金鳳身為被告母親之親密角色，而老花眼之眼睛症狀僅因觀看距離而影響其視力，只要將筆錄置於適當位置即可減低視力受影響之狀況，並無未戴眼鏡即均無法看清楚文字之嚴重性，自難推論其竟可在看不清楚筆錄之情況下，即冒然簽名、按捺指印於該筆錄之上，足徵其於警詢製作之筆錄內容，應堪可採。至辯護人所執證人郭施金鳳之筆錄未予錄音，該筆錄內容顯有所疑等語，惟因刑事訴訟法第100條之1僅規定於訊問被告時，應全程連續錄音，並為同法第100條之2明定於司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時準用之，並無於詢問證人時亦應予錄音之強制規定〔同法第192條之修正條文已正視此問題，而增列於司法警察（官）詢問證人時亦準用第100條之1之規定，惟目前尚未立法通過〕，故該筆錄未予錄音，程序上難認有何瑕疵可言，且該筆錄製作之員警黃泰櫻亦經本院傳喚到院進行交互詰問，被告之防禦權並無受妨礙，自不得以此為由而遽認該筆錄內容有所不實。
（六）又證人郭子龍雖證稱當時員警第1次搜索未搜到東西後，伊叫員警再搜索1次，始發現毒品等情（本院卷第57頁），惟參諸證人即至現場執行之員警林谷虎所證述：一開始我們2個警員與被告母親一起上樓，他母親開門以後，我跟吳世紘還沒有進去被告的房間，我們大略先看一下現場環境，因為在房間外面看不太出來，好像後來吳世紘有下
1樓，我也不曉得樓下是誰，然後就上樓跟我說有東西，我們才問被告能否進去房間看一下，進去後就看到毒品等物放在桌上、抽屜等語（本院卷第61頁、第59頁）；證人即至現場執行之員警吳世紘所證稱：一開始進去（房間）不是馬上就看到毒品，是先問話，之後我們才看到桌上有那此毒品等情（本院卷第66頁及其背面）可知，當時執行之狀況，應指員警林谷虎、吳世紘於抵達現場後，由被告母親郭施金鳳帶領至2樓被告房間外，敲門要求被告開門，當被告開門後，員警先行於房間外詢問狀況，並未直接進入房間內，故未發現任何置放於房間內之物品，待被告允許進入房間內，始於書桌上、紙盒內發現上開扣案之毒品及器具，是上開程序應無員警離開後再復至該址搜索之情形，其時間上係「連續」密接而無中斷，故證人郭子龍上開所謂「第2次搜索」應有所誤認。因現場查獲之甲基安非他命，係置放於該房間之紙盒內，業據被告於警詢及偵訊時供述一致（警卷第3頁，偵卷第93頁），故於此短促之時間內，能否如被告所言該包甲基安非他命係彭韋寧所有，因見員警抵達房間而倉促丟進該紙盒子之抗辯，即堪存疑。又被告自承於查獲前（即98年8月24日晚間某時許）在其住處有施用甲基安非他命乙節屬實（偵卷第8頁），亦經採尿送驗，檢驗結果呈安非他命（確認濃度8797
ng/ml）及甲基安非他命（確認濃度18554ng/ml）陽性反應無訛，有高雄市立凱旋醫院98年9月18日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷憑佐（偵卷第87頁）。因被告於98年8月24日晚上施用甲基安非他命後，即於翌日（即同年月25日6時35分許）遭查獲，是被告於此數小時內，應無法想像並刻意銷燬、丟棄剩餘置放於房間之甲基安非他命或殘渣袋，以防遭員警進入房間查扣之可能，亦即當上開執行員警至被告之房間內搜索時，理應尚有施用剩餘之甲基安非他命或施用完畢之殘渣袋可尋，然本案僅查扣該甲基安非他命1包（及其他毒品），並無任何殘渣袋可資憑佐，故被告所辯該甲基安非他命1包，為彭韋寧所有云云，應屬卸責之詞，無可採信。
（七）又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。查本案被告販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧，雖彭韋寧前後證述之價格有異，惟於本院審理時證稱以每顆30元之價格向被告購買，應當可採，業經本院審認如上，而被告購買該一粒眠係以約每顆20元之價格購入，其間價差衡有利潤可圖，堪認被告確係出於營利之買賣目的而販售一粒眠予彭韋寧之情，應屬無疑。
（八）綜上，被告上開所辯係以一粒眠10顆與彭韋寧交換甲基安非他命1包，在尚未談妥再貼彭韋寧多少錢前，即遭員警查獲云云，均無所據，難予憑採。是被告意圖營利而販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、查毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，因該次修正公布並未規定或另以命令明定施行日期，且該條例第36條「本條例自公布後6個月施行」之規定，係92年
7月9日修正公布時所規定，僅得適用於該次修正規定之施行，而98年5月20日該條例第4條第3項之修正規定，並未明文規定施行日期，自應依一般原則，自公布日起算至第3日起發生效力，亦即，上開條文業於98年5月22日施行，是本件即無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
四、按一粒眠（即硝甲西泮）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣之。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告明知第三級毒品一粒眠對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍販賣10顆予彭韋寧供其施用，不僅危害施用者之身心健康，對於社會治安亦有負面影響，所為誠屬非是，惟念及被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，且販賣之對象僅彭韋寧1人，所獲之利潤淺薄，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及販賣第三級毒品之次數、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆
五、又鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第5252號判決要旨參照）。查本件扣案之綠色圓形錠劑23顆（不含包裝袋1只，驗前淨重共4.372公克、驗餘淨重共4.301公克），含有硝甲西泮成分，有高雄市立凱旋醫院98年10月29日高市凱醫驗字第11512號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（偵卷第86頁、第87頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，屬違禁物，依上開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收之。又扣案之白色結晶4包（含包裝袋4只，驗前淨重分別為0.636公克、0.378公克、0.644公克、0.53
0公克，驗餘淨重分別為0.626公克、0.369公克、0.634公克、0.520公克）、粉橘色圓形錠劑2顆（含包裝袋1只，驗前淨重共0.574公克，驗餘淨重共0.511公克），均含有愷他命成分，亦有上開檢驗鑑定書可證，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟因被告僅單純持有，依上所述，此部分自應由行政機關予以沒入銷燬之。另於彭韋寧身上查扣之綠色圓形錠劑10顆（不含包裝袋1只，驗前淨重共1.8666公克，驗餘淨重共1.814公克），經前揭醫院檢驗，亦均含硝甲西泮之成分，屬第三級毒品，雖已由被告販賣予彭韋寧，而屬彭韋寧所有之物，然因該毒品本身（不含包裝袋）係屬不受法律保護之違禁物，且與被告所為之犯行部分有關聯性，是揆諸上開說明，不問屬犯人與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，一併宣告沒收之；又上開用以包裝含硝甲西泮綠色圓形錠劑23顆、10顆之包裝袋共2只，並非違禁物，爰不予宣告沒收。另上開硝甲西泮綠色圓形錠劑23顆、10顆之毒品送驗耗損部分，因均業已滅失，爰不另宣告沒收。末扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.542公克）及吸食器1組部分，為被告持有第二級毒品之犯行，而應為施用第二級毒品犯行所吸收（此部分詳後述諭知不受理判決部分），檢察官應另於該不起訴書確定後聲請宣告沒收銷燬之，附此敘明。餘扣案之電子磅秤1臺，雖為被告所有，惟無證據證明係供本案販賣第三級毒品之用，不予宣告沒收。至扣案之1,000元紙鈔1張，其中300元係被告販賣一粒眠予彭韋寧所得，核屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告郭文億明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，無正當理由不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間、地點，以不詳代價取得第二級毒品甲基安非他命
1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.54
2公克）後，放置在其住處即高雄市○○區○○路○○巷○○號房間之紙盒內而持有之，嗣因被告之父親郭子龍報案，經其同意進入上開房間搜索，而扣得其所有之上開甲基安非他命
1包及吸食器1組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、查被告於98年8月24日晚間某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其上揭住處房間內，將甲基安非他命置放於扣案之吸食器上，以燒烤成煙霧方式施用甲基安非他命1次，嗣於翌日即98年8月25日6時35分許，因被告之父親郭子龍向警察局報案，經高雄市政府警察局左營分局文自派出所派員前往處理並經其同意搜索後，扣得甲基安非他命
1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.54
2公克）及吸食器1組，並經被告同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應後，臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官隨即以被告施用第二級毒品為由，向本院聲請送觀察、勒戒，本院並以98年度審毒聲字第1284號裁定諭令被告入勒戒所觀察、勒戒。嗣被告因無繼續施用毒品傾向，高雄地檢署檢察官即依刑事訴訟法第
255條第1項、毒品危害防制條例第20條第2項前段規定，以98年度毒偵字第5672號為不起訴處分確定在案，此有上開刑事裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽。
三、因被告持有第二級毒品之犯行，係於98年8月25日6時35分許經警所查獲，而被告前開施用第二級毒品之犯行，既經高雄地檢署檢察官不起訴處分確定，則其於上揭時、地持有第二級毒品之低度行為，自應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。是被告成立持有第二級毒品之犯行為施用第二級毒品罪所吸收，並經檢察官為不起訴處分確定，檢察官自不得以同一事實重新起訴。因檢察官違背刑事訴訟法第
260條之規定而再行起訴此部分之犯行，依刑事訴訟法第30
3條第4款之規定，本院自應為此部分不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。