裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1562號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1562號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳明盛指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28846號），本院判決如下：
主文陳明盛犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴部分無罪。
事實
一、陳明盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告為禁藥，不得轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠於98年8月31日下午5時許，基於意圖營利販賣第二級毒品
甲基安非他命之犯意，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之14之住處內，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 顏義峰 以營利1次。㈡於99年8月15日某時許，另基於意圖營利販賣第二級毒品甲
基安非他命之犯意，在其上開住處內，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 陳語昇 以營利1次。㈢於99年8月22日某時許，基於轉讓禁藥之犯意，在其上開居
所內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明轉讓之數量超過10公克）予陳語昇。嗣員警於99年9月2日下午4時40分許，持本院核發之搜索票，至陳明盛位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之14住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。嗣陳明盛於偵、審中自白前揭㈠犯行。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面㈠證人陳語昇於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參考最高法院97年度台上字第1373號、99年度台上字第2621號判決）。查證人陳語昇就被告陳明盛於99年8月15日有無對其販賣第二級毒品甲基安非他命1包乙節，於警詢、偵查中均證稱該日係伊最後一次與被告交易，交易地點在被告住處內，價格為
500元等語（見偵卷第21、90頁），於審判中則證稱該日伊未向被告購買甲基安非他命，係被告同意伊無償施用等語（見院一卷第70至70頁反面），足認被告於警詢中之陳述與審判中不符。衡以警詢、偵查中距離案發時間較近，證人陳語昇於該時之記憶應較為清晰，且因證人陳語昇在審判中接受訊問時被告在場，證人陳語昇難免受有壓力，無法據實陳述，反觀證人陳語昇於警詢、偵查中，無暇深思此間利害關係及法律適用，亦較無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽不實證述，或事後串謀故為迴護被告之機會，且比對證人陳語昇於警詢、偵查中所為之證述，亦較為一致及合理，證人陳語昇復未抗辯警詢、偵查有受到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述之情形，是本院認證人陳語昇於警詢、偵查中之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。又因證人陳語昇於審判中翻異前詞，堪認就上開待證事實之存在或不存在已無從再從渠等取得與先前相同之陳述內容，是證人陳語昇於警詢、偵查中之陳述，為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除證人陳語昇、 溫斌森 於警詢中之證述外，本判決有罪部分所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
二、實體方面㈠事實一㈠部分：
⒈上開事實一㈠之事實，業據被告陳明盛於偵查及本院審理中
坦承不諱（見偵卷第78頁、院卷第92頁），核與證人顏義峰於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第26、99頁）；而證人顏義峰於99年9月2日下午7時10分為警查獲後採集之尿液，經送高雄市立 凱旋 醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告及違反毒品案尿液採證代碼對照表各1份在卷可參（見院卷第40至41頁），足認證人顏義峰證稱於98年9月2日下午7時10分往前回溯96小時內之同年8月31日某時許，確有向被告購買甲基安非他命，並予以施用之情事，是被告前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。
⒉又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣安非他命
之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告於警詢中自承販賣甲基安非他命有獲利（見偵卷第17頁），且衡情被告獨自販售甲基安非他命，倘無利可得，豈會甘冒重刑之風險，故被告有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。
⒊綜上，本案事證明確，被告所為事實一㈠販賣第二級毒品予顏義峰之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡事實一㈡部分：
訊據被告固坦承有於99年8月15日某時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之14之住處內，交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳語昇，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，辯稱：伊係免費提供甲基安非他命予陳語昇施用，未向陳語昇收錢云云。經查：
⒈被告有於99年8月15日某時許，在其位於高雄市○○區○○
○路○○○號15樓之14之住處內，交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳語昇之事實，業據被告於本院審理中供認屬實，並經證人陳語昇於警詢、偵查、審判中證述明確，堪信為真。
⒉被告雖否認有販賣甲基安非他命予陳語昇之情事，然被告於
偵查中已坦承陳語昇買便當給伊時，會放500元在桌上，並取走一包甲基安非他命，99年8月15日當天，桌上亦有一張
500元等語（見偵卷第79頁），且徵諸證人陳語昇於警詢、偵查中均證述歷歷其有於99年8月15日，在被告上開住處，以500元之代價，向被告購買甲基安非他命之情（見偵卷第21頁），又衡諸證人陳語昇與被告僅係朋友關係，前無任何夙怨嫌隙，自無甘冒偽證罪之重典而故為虛偽證詞之必要，是證人陳語昇前開證詞應可信實，被告有於99年8月15日某時，在其上開住處內，以500元之代價販賣甲基安非他命1包予陳語昇無訛。況被告於本院準備程序，一開始先否認有販賣甲基安非他命予陳語昇，然經本院質疑何以在偵查中已自承證人陳語昇有於99年8月15日在桌上放500元乙事，則不予回答（見院卷第35至36頁），足見被告係因心虛而無法回應，益見其前開所辯要不足採。
⒊至於證人陳語昇於審判中雖更易前詞，證稱：99年8月15日
，被告同意伊在其住處取用甲基安非他命施用，但未向伊收取金錢，伊亦未放置500元在被告家中等語（見院卷第66頁反面、70至70頁反面），並表示警詢中之所以指證被告販賣毒品，係因當時感到畏懼，偵查中亦為相同之證述，則係因檢察官告知伊被告已承認有販賣毒品犯行（見院卷第69頁反面），參以證人陳語昇未具體指明警詢中有何足以令其畏懼之事，自始自終復未抗辯警詢、偵查中有何遭受強暴、脅迫等不法情事，足認其於警詢、偵查中出於任意性之陳述，要屬實在。何況證人陳語昇於審判中證述，與被告僅認識1年有餘，彼此無金錢借貸關係，交情亦未好至得向被告要錢花用之情（見院卷第70頁反面至第71頁），被告與證人陳語昇既非至親或摯友，衡情當無無償提供價格不斐之甲基安非他命毒品供陳語昇使用之理，堪認被告於99年8月15日某時許，確有販賣甲基安非他命予陳語昇，至臻明灼。
⒋又甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾
當者，茍無利可圖，應無甘冒為警查獲後可能受到之刑罰嚴厲制裁，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。故被告有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。
⒌綜上，本案事證明確，被告所為事實一㈡販賣第二級毒品予陳語昇之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢事實一㈢部分：
⒈事實一㈢所示之事實，業經被告於偵查、審判中供陳不諱（
見偵卷第29、118頁、院卷第93頁），且與證人陳語昇於警詢、偵查、審判中證述之情節相符（見偵卷第21至22、90頁、院卷第70至71頁），堪認被告前開自白與事實相符，可以採信。本案事證已明，被告所為事實一㈢之犯行可以認定，應依法論科。
⒉公訴意旨雖以被告之供述及證人陳語昇於警詢、偵查中之證
詞為據，認被告此部分事實涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查，被告始終否認有何以等值便當代替500元甲基安非他命價金之情事，證人陳語昇於警詢中亦證述：伊最後一次與被告交易係在99年8月15日，待伊與被告漸漸熟識後，伊即直接前往被告家中吸食甲基安非他命，被告並未向伊收取金錢，但會請伊替其買飯及飲料（見偵卷第21至22頁），偵查中更具結證稱：99年8月22日伊有在被告住處施用甲基安非他命，但伊未給被告錢，只會買便當過去等語（見偵卷第90頁），足徵便當及飲料是否即為毒品交易價金之代價，要非無疑。況對照被告於偵查中供稱，伊之前賣甲基安非他命給陳語昇時，陳語昇均會購買便當給伊，並放500元在桌上，順便取走一包甲基安非他命等語（見偵卷第79頁），而衡情一般便當及飲料，難認有500元之價值，更可見便當及飲料絕非毒品交易之代價，至為明確。故檢察官所舉證據，要難認為被告有於99年8月22日某時，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳語昇之情事，檢察官認被告此部分犯行，應構成販賣第二級毒品罪，顯有誤會。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，此有最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。查被告陳明盛為事實一㈠之行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並於公布後6個月即同年11月20日施行（參照臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會研討結果），茲就本件新舊法之比較結果論述如下：
㈠關於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法
定本刑，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後條文則規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後之條文顯對被告不利。
㈡又修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2項，規定「犯
第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告於偵查、審判中均自白，適用修正後之毒品危害防制條例對被告自較有利。
㈢綜上罪刑整體比較結果，修正後之毒品危害防制條例相關規
定，對被告較為有利，應適用修正後之毒品危害防制條例論處。
四、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。是核被告陳明盛就事實一㈠、㈡之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於事實一㈢所示之時、地，明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予陳語昇，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，構成同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決參照）。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑係「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，本件事實一㈢部分復無積極證據證明被告轉讓甲基安非他命數量已達93年1月7日行政院院臺法字第0930080551號所定加重其刑之標準（轉讓第二級毒品淨重達10公克以上），揆諸前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告所為事實一㈢之轉讓甲基安非他命行為，應優先適用藥事法第83條第
1項處斷（參見最高法院97年度台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類第8號提案研討結果、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2號研討結果）。公訴意旨認被告所為事實一㈢部分犯行，應構成販賣第二級毒品罪云云，顯有誤會（理由詳前述），惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣、轉讓，其持有之低度行為，均應為販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實一㈠、㈡之販賣第二級毒品罪2罪，事實一㈢之轉讓禁藥罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查及本院審理中，就事實一㈠之販賣第二級毒品犯行自白犯罪（見偵卷第78頁、院卷第92頁），應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末以，被告固就事實一㈢之轉讓禁藥罪，於偵查、審判中均自白犯行，然承前所述，被告轉讓甲基安非他命之行為，具有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第
8條第2項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己
之私利，販賣甲基安非他命予顏義峰、陳語昇各1次，無償提供陳語昇1次，使渠等沉迷於毒癮，所為影響國民身心健康及社會風氣甚鉅，惟念其犯後坦承事實一㈠、㈢之犯行，暨考量其販賣毒品之次數共2次、各次數量僅1包500元及獲利金額等一切情狀，量處如附表所示之刑及定其應執行刑如主文第1項所示。末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，且造成整體國力之實質衰減，毒品之施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，然其竟明知而違背上開禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕。而販賣第二級毒品之法定最低刑為7年以上有期徒刑，本無情輕法重之情，更何況被告就事實一㈠部分犯行已依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，依此處斷刑所宣告之宣告刑，與其犯行亦屬相當，故辯護人辯稱被告販賣第二級毒品部分應依刑法第59條規定酌減其刑云云，難以憑取，併予指明。
㈢沒收部分：
⒈被告因事實一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予顏義峰
、陳語昇各1次，因而自顏義峰、陳語昇處各取得價金500元乙節，業據被告供陳在卷（見偵卷第79頁、院卷第11頁），足認被告2次販賣毒品取得之500元，為被告所有因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依前開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯事實一㈠、㈡罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉次按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（參見最高法院99年度台上字第7473號判決）。查扣案附表二編號1、5所示之白色結晶物共22包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，固均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計
24.179公克），有該醫院出具之98年10月16日高市凱醫驗字第14598號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（見院卷第105至108頁），而可認為均屬第二級毒品甲基安非他命，惟因上開甲基安非他命毒品係於99年9月2日，在被告位於高雄市○○區○○○路○○○號15樓之14住處房間桌上扣得，復無證據證明係供被告販賣或轉讓所用，尚難認與本案有何直接關連性，依上開說明，自無庸諭知沒收銷燬。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。據被告於審判中供稱，扣案附表二編號2所示之電子秤2台，非屬被告所有之物，編號3所示之吸管分裝杓2支，則係被告用以吸食甲基安非他命所用之物等情（見院卷第89頁），足認附表二編號2、3所示之物，均非被告所有供本案犯罪所用或因犯罪所得之物，依上開說明，不得諭知沒收。另附表二編號4、6所示之夾鏈袋1包、電話簿1本，均與本案並無關連，連帶夾鏈袋上殘留之甲基安非他命毒品亦與本案無涉，無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳明盛明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別於：㈠99年8月15日凌晨1時許，在高雄市○○區○○路高雄火車站附近之 萊爾富 便利超商前，以1,500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予溫斌森。㈡99年8月29日下午7時許，在高雄市○○區○○路與中山路口，以2,500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予溫斌森，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共2罪等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人溫斌森於警詢及偵查中之證述、本院99年度聲字第1360號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲毒品證物初步試驗採驗報告單、檢體送驗單、高雄市立凱旋醫院檢驗科濫用藥物檢驗實驗室濫用藥物非尿液毒品檢體收樣單各1份，為其論據。
四、程序方面：㈠證人溫斌森於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人溫斌森未於本院審理中出庭作證，核無前述刑事訴訟法第159條之2前後供述不一致之情形；此外，復無刑事訴訟法第159條之3所規定之情事，不符合同法第159條之
2、第159條之3傳聞法則例外，是依上開說明，證人溫斌森於警詢中之證述不具證據能力，惟仍非不得以之作為彈劾證據，爭執其於審判中陳述之憑信性或證明力（最高法院98年度台上字第6648號、97年度台上字第6585號判決參照），附此敘明。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開證據外，本判決所引用其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，故有證據能力。
五、實體方面：訊之被告陳明盛堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命予溫斌森之犯行，辯稱：伊從未販賣愷他命予溫斌森等語。經查：㈠按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販
賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（參見最高法院98年度台上字第4459號、7163號、6689號判決）。
㈡稽之證人溫斌森於警詢時證稱：伊共向綽號「黑狗」之被告
購買過4次第三級毒品愷他命，時間均在晚上12點後，地點均在伊位於高雄市○○區○○街○○號住處附近，數量約1小包2,000至3,000元（見偵卷第32頁）；偵查中則改口稱：
伊大約在8月29日晚上7時許，與被告約在高雄市○○路與中山路口，以2500元之代價，向被告購買1包愷他命，而大約8月15日凌晨1時許，則與被告約在火車站之萊爾富超商前，以1500元之代價購買愷他命等語（見偵卷第86頁），足見證人溫斌森就與被告交易毒品之時間、地點及交易金額，前後供述明顯矛盾，其證述是否實在，已非無疑。況苟被告果有販賣愷他命之情事，衡情員警搜索被告住處時，應會扣得與愷他命相關之物品，然本案員警持本院核發之搜索票至被告住處執行搜索，並未查扣愷他命毒品或其他殘有愷他命成分之物，有本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院99年12月8日高市凱醫驗字第14598號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月16日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告5份在卷可按（見偵卷第35至40頁、院卷第27至31、105頁），益見被告確無販賣愷他命之犯行。
㈢至於本院99年度聲字第1360號搜索票（搜索溫斌森住處）、
高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份（見偵卷第46至50頁），僅能證明溫斌森於99年9月2日下午5時5分許，經警搜索查獲時，持有扣押物品目錄表所示之物品；而檢體送驗單、高雄市立凱旋醫院檢驗科濫用藥物檢驗實驗室濫用藥物非尿液毒品檢體收樣單、高雄市立凱旋醫院99年12月6日高市凱醫驗字第14636號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見偵卷第110、114頁、院卷第73頁），則僅可證明在證人溫斌森住處扣得之白色結晶粉末，經鑑定為第三級毒品愷他命，惟仍無法據此推論被告有於99年8月15日、同年8月29日販賣第三級毒品愷他命予溫斌森。另查獲毒品證物初步試驗採驗報告單
1份（見偵卷第60頁），只能證明扣案附表編號1所示之物品8包，經以毒品檢驗盒檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，亦無法依此認定被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命情事。被告復迭於警詢、偵查、本院審理中否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，檢察官亦未舉出諸如通訊監察譯文之其他補強證據佐證證人溫斌森於偵查中之證述為真實，揆諸前開說明，自不得單憑證人溫斌森前開互有齟齬之證述，認定被告有販賣第三級毒品愷他命予溫斌森之犯行。
㈣綜上，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，揆諸前開說明，本件被告被訴2次販賣第三級毒品予溫斌森之犯行，均屬不能證明，自均應為被告無罪之諭知，爰判決如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官許勻睿法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月30日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一、┌──┬─────┬────────────────┐│編號│事實│宣告刑│├──┼─────┼────────────────┤│1│事實一㈠│陳明盛販賣第二級毒品，處有期徒刑││││參年拾月，未扣案販賣第二級毒品所││││得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────────────┤│2│事實一㈡│陳明盛販賣第二級毒品，處有期徒刑││││柒年肆月，未扣案販賣第二級毒品所││││得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────────────┤│3│事實一㈢│陳明盛犯藥事法第八十三條第一項之││││轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。│└──┴─────┴────────────────┘附表二、（保管字號：99年度院總管字第3094號）┌──┬──────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────┼────┤│1│甲基安非他命│8包│├──┼──────────────┼────┤│2│電子秤│2臺│├──┼──────────────┼────┤│3│吸管分裝杓│2支│├──┼──────────────┼────┤│4│夾鏈袋│1包│├──┼──────────────┼────┤│5│甲基安非他命│14包│├──┼──────────────┼────┤│6│電話簿│1本│└──┴──────────────┴────┘