最高法院95年度台上字第913號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第913號刑事判決

裁判日期：民國95年02月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第九一三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三一七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○在嘉義縣朴子市○○○路○○○號經營「第六感理容院」，於民國八十八年一月二日凌晨二時許，因 楊慶輝 （傷害部分已判刑確定）至該理容院找尋服務小姐「小玉」未果，而與上訴人發生爭執、互毆。楊慶輝不敵，逃離現場後，復於同日凌晨二時三十分許，夥同 楊松 在、 蔡國輝 及 蔡明良 （傷害部分均已判刑確定）共同基於傷害之犯意聯絡，分持球棒、短刀前往上開理容院理論。上訴人見狀，乃基於傷害之犯意，未經許可持有巴西TAURUS廠製PT92AFS口徑9MM制式半自動手槍一支（含彈匣一個）、子彈十發，以資對付。楊慶輝隨即跑到上訴人面前，表示要讓上訴人開槍，上訴人即持槍毆打楊慶輝頭部等處， 楊松在 趨前搶取槍枝時，上訴人亦以該槍敲傷楊松在之頭枕部，雙方進而互毆，致上訴人全身受傷，楊慶輝右下眼眶部挫傷皮下瘀腫四乘二公分、左下眼眶部挫傷皮下瘀血六乘零點五公分、胸部挫傷皮下紅腫四乘二公分、左下腿部挫傷皮下瘀腫八乘五公分、右上臂部挫傷皮下瘀血五乘三公分，頭枕部擦傷腫脹，額部、右眉多處裂傷，兩眼眶、左臉腫脹，胸、腹部多處瘀傷，兩上下肢多處瘀傷、擦傷、裂傷，背、臀多處瘀傷、擦傷等傷害；楊松在頭枕部不規則裂傷五點五乘零點五乘一公分、腫脹七乘六公分、右小腿擦傷二乘一公分等傷害等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯、牽連犯之例，從重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。
惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段之加重其刑，以犯同條例之罪，於偵查或審判中拒絕供述槍砲、彈藥或刀械之來源及去向，或供述不實為要件。倘係單純否認犯罪，而非對於槍砲、彈藥或刀械之來源及去向拒絕供述，或為不實之供述，即不得遽依該項規定加重其刑。原判決謂上訴人「於偵查及審理中，供述不實，否認扣案槍、彈為其持有，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段規定加重其刑」（見原判決第十一面第七行至第十行），徒以上訴人否認犯罪，而為加重其刑之原因，自有判決適用法則不當之違背法令。再，未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均屬一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如已非法持有槍、彈，事後另行起意犯罪；或意圖犯某罪而持有槍、彈，卻持之犯他罪，均應以數罪論處。原判決認定上訴人見楊慶輝夥同楊松在、蔡國輝及蔡明良分持球棒等物前來，即基於傷害之犯意，未經許可持有巴西TAURUS廠製PT92AFS口徑9MM制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及子彈十發，以資對付等情；理由內僅泛謂上訴人於上開時地持有槍、彈，以之傷害楊慶輝等人，自有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷（見原判決第十一面第三行至第七行）。但對於上訴人開始持有槍、彈之原因為何？究係意圖傷害楊慶輝等人，始取得該槍、彈而持有之？或自始為單純持有，嗣因楊慶輝糾眾前來，另行起意持以犯罪？則未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。又第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，原審亦僅就上訴人之上訴部分予以審理，乃其判決主文諭知「原判決（即第一審判決）撤銷」，將第一審判決關於楊慶輝等人罪刑部分一併撤銷，亦嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於傷害部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官劉介民法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十七日
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