裁判字號：臺灣高等法院90年上重訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上重訴字第三四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 張瑞釗
邱曉欣 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四六號，中華民國九十年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一０七一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續殺人未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年；又未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役按陸個月之日數比例折算，口徑七‧六二ＭＭ制式手槍壹把沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役按陸個月之日數比例折算，口徑七‧六二ＭＭ制式手槍壹把沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十一年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院於八十一年四月二十二日判處有期徒刑一年六月確定，於八十二年二月十二日入監執行、八十三年三月三十日假釋付保護管束、同年七月二十日期滿，假釋未經撤銷視為有期徒刑執行完畢，仍不知悛悔，明知制式手槍、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有，竟自八十一年四月二十二日起於桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○號住處未經許可而持有口徑七‧六二ＭＭ制式手槍一把，制式口徑七‧六二ＭＭ子彈三顆（彈底標記均為三一一八九），迄八十八年三月二十二日，丙○○將上開槍、彈攜帶外出，於當日凌晨四時三十分許與女友 李靜美 、 陳葦玲 、 魏宿軫 等人前往桃園縣中壢市○○路○○○號「帝王薑母鴨」消費，適丙○○酒後已呈精神耗弱狀態，不滿鄰桌乙○○、甲○○等人喧鬧，而乙○○離場之際又與丙○○發生摩擦，出店後並行轉身返回丙○○該桌理論，甲○○見狀隨即前來圓場，不慎有所碰撞，丙○○頓萌概括之殺人犯意，持上開已填充子彈之手槍近距離往甲○○頭部射擊，甲○○頭部偏閃，惟後頸部仍致受槍彈穿刺傷倒地；丙○○復以上開手槍朝乙○○射擊一槍，致其頭部左側受創倒地，乃再朝乙○○
腹部射擊一槍，致乙○○左腦、左腰各受有槍彈傷，甲○○、乙○○幸經及時送醫急救均幸免於一死。丙○○於案發後，旋與女友李靜美攔搭一部計程車後逃離現場，嗣前往南投埔里山區藏匿，並將上開手槍棄置於桃園縣平鎮市○○路○號旁產業道路旁之水圳（手槍並未尋獲扣案），經通緝始於八十八年五月三十日為警緝獲到案。
二、案經甲○○、乙○○訴由桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承於右揭時、地持槍射擊被害人甲○○、乙○○二人之事實，惟辯稱：渠當時至「帝王薑母鴨」店時已酒醉，係乙○○、甲○○先動手打渠，渠神智不清才掏槍，並無殺人之犯意云云。
二、經查：㈠未經許可無故持有手槍、子彈部分：
被告所有之三顆子彈經所持有之手槍擊發後，一顆刺射被害人甲○○後頸部，致被害人甲○○後頸部受槍彈穿刺傷，另二顆分別射入被害人乙○○頭部左側、左腰部，致被害人乙○○左腦、左腰各受有槍彈傷，業經被害人甲○○、乙○○指述綦詳，並有長庚紀念醫院診斷證明書二紙（見偵查卷，第二五、二六頁）在卷可稽，足見被告所持有之槍枝、子彈均可擊發且可穿刺人體皮肉層，具有殺傷力至明。而現場所餘三枚彈殼均為已擊發制式口徑七‧六二ＭＭ彈殼（彈底標記均為「三一一八九」），比對其彈底紋痕特徵相吻合，可認係同一槍枝所擊發；彈頭三顆則均係銅包衣彈頭，二顆具四條右旋來復線，一顆僅剩三條右旋來復線，可資比對之來復線紋痕特徵相符，亦可認係由同一槍枝所擊發，復有內政部警政署刑事警察局八十八年四月二十日刑鑑字第三二一五六號鑑驗通知書附卷可資憑考。被告持以擊發上開三枚子彈之手槍雖未扣案，致未能確定其槍枝型式及管制號碼，惟既能擊發上開三枚子彈並刺穿人體皮肉層，自屬可發射子彈且具殺傷力之槍枝，且依該槍枝所擊發之子彈所餘彈殼上所存之退子痕、彈底紋痕、撞針孔，及彈頭上所存之來復線判斷，擊發槍枝應係制式口徑七‧六二ＭＭ手槍，則經鑑定證人即內政部警政署刑事警察局鑑識巡官陳顯明結證在案（見原審卷，第一四、一五頁），參酌被告於警訊及原審初訊中亦稱該槍枝為中共制式黑星手槍（見原審卷，第二五、四一頁），足徵被告所持有者不僅為可發射子彈且具殺傷力之槍枝，且為制式手槍無訛，被告於原審審理中翻異前詞，辯稱其所持有之槍枝並非制式手槍云云，無非避重就輕，要無可採。
㈡殺人未遂部分：
１、查被告於右揭時地不滿鄰桌被害人乙○○、甲○○等人喧鬧，被害人乙○○離場之際又與被告發生摩擦，復轉身返回被告桌位理論，被害人甲○○見狀隨即前來圓場，不慎有所碰撞，被告即持上開手槍近距離往被害人甲○○頭部射擊，旋又以上開手槍朝被害人乙○○頭部射擊一槍，嗣被害人乙○○倒地後，再朝被害人乙○○腹部射擊一槍之情節，迭據被害人甲○○於警、偵訊及原審審理中指述歷歷。目擊證人李靜美、陳葦玲、魏宿軫則一致指證雙方近身爭執之際，被告拔槍射擊被害人乙○○、甲○○倒地（見偵查卷，第九頁、第一○頁反面、第一四頁反面、第一五頁反面）。證人 謝忠益 即「帝王薑母鴨」負責人、 吳振祺 即被害人乙○○、甲○○同桌友人亦證稱當晚被害人乙○○與被告確有所爭執，旋即聽聞槍聲，發現被害人乙○○、甲○○倒地等情在卷，並有現場圖一紙、照片六幀（見偵查卷，第五二、五三頁）佐證，而被害人甲○○因而後頸部受槍彈穿刺傷，被害人乙○○左腦、左腰各受有槍彈傷，幸經及時送醫而免於一死，亦有上開長庚紀念醫院診斷證明書二紙為憑。
２、次查，被告經行政院衛生署桃園療養院鑑定其案發時精神狀態，認其為物質濫用之病患，推斷有酒精依賴之情形，案發當時因大量飲酒，精神狀態已達精神耗弱之程度，有該院九十年一月九日（八九）桃療醫字第○一一二號函附鑑定意見書足徵，參酌證人李靜美、陳葦玲、魏宿軫均證稱被告擊發子彈當時，確實大量飲酒，行動舉止有酒醉之情形，可認被告於案發當時於周遭事物事理判斷能力上確低於常人，然證人李靜美於原審中亦供稱：天快亮時（按案發時係凌晨四時三十分許），那時他比較清醒，在車上被告有睡著一下子，醒來後他就說開到休息站要打電話，打完電話，他又叫司機往南部開，開到彰化交流道下，中途有換車，是在彰化換車，接著又開到南投，到了南投，他的朋友來接我們去一個很偏僻的地方，我們住在南投山上的鐵皮屋小房子，那幾天我們都吃泡麵，是他朋友買給我們的。．．．上車後我沒有與被告交談，．．．在車上我們都沒有說話，我們在車上不敢講這件事，怕司機知道，上了高速公路後就是他跟司機說話云云（見原審卷，第一四六、一四七頁），足見被告偕同女友李靜美攔搭計程車後，在未經任何人告知槍擊之情況下，即知安排事後之藏匿之事宜，則顯然對於周遭事物並非全然無覺，應認被告犯案時有精神耗弱之情狀，但未心神喪失，故被告辯稱渠是酒醒之後問李靜美，才知道發生本案。．．．已經是第二天了，李靜美才告訴我云云（同上審卷，第一四七頁），自屬虛妄，不足採信。而被告擁槍在身，諒無不知所持槍枝具強大殺傷性能，持槍射擊之際，尚知將子彈上膛或開保險（按一般攜槍在身，為防不慎槍枝走火傷及己身，不會將子彈上膛，或以保險閉鎖，以維安全），且就對象之選擇極為明確，並非漫無目的，未誤傷任何友人，僅射擊有敵對意識之被害人，所朝射擊之部位又係人體頭部、身體要害，足以致人於死，益徵其精神耗弱之狀態尚無礙於其犯罪故意之形成，被告持槍近距離射擊被害人甲○○、乙○○要害部位，於被害人乙○○頭部中彈倒地後，竟猶持槍射擊其腹部，其殺人犯意之堅，灼然可知，被告辯稱渠因飲酒影響其事物判斷之能力，射擊當時並無殺人犯意云云，應係臨訟飾卸之詞，非可信實。
３、按正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害尚未發生，或業已過去，即無正當防衛之可言，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年上字第一○四○號判例意旨參照）。被告與被害人乙○○二人酒後雖有所齟齬，據證人李靜美、魏宿軫、陳葦玲所證，被害人乙○○容有拍肩，甚或碰撞翻桌之挑釁舉動，惟並無手執侵略性之武器，亦無行持續、激烈之人身攻擊行為，且其時被害人甲○○已前來圓場拉架，縱認被害人乙○○酒後拍肩之失態行為係屬不法侵害，其侵害亦屬過去，然被告竟持槍向非侵害來源即被害人甲○○頭部射擊，原難認此舉為正當防衛，且於眾人聽聞槍聲驚愕之際，被害人乙○○實已無從再為甚何侵害之行為，被告猶持槍射擊被害人乙○○頭部，於被害人乙○○頭部中彈後，又持槍射擊被害人乙○○腹部，顯在意圖報復，揆之上揭判例意旨，自無主張正當防衛之餘地。
綜上所論，被告殺人未遂及未經許可持有手槍、子彈之犯行均臻明確，堪以認定。
三、核被告未經許可，無故持有上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪及同條例第十二條第四項之持有子彈罪，而被告持有上開槍彈起迄於八十一年至八十八年間，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖經二度修正公布（八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十四日二度修正），然其持有槍彈之行為期間經過，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，持有槍彈之行為自應適用八十六年十一月二十四日修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定處罰，要無新舊法比較適用之問題，又被告同時持有手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之持有手槍罪處斷。而被告以持有之上開槍、彈殺害甲○○、乙○○未遂之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其二次殺人行為，時間緊接，手段相似，違犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法應論以一罪，並加重其刑（死刑、無期徒刑部分不再加重），而未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑且其行為危害社會安全之鉅，認為有褫奪公權之必要，並宣告之。另被告自八十一年間起即持有手槍，且案發當日攜槍外出並非意在殺人等情，此為被告所自承（見原審卷，第二四頁反面），故其所犯殺人未遂、未經許可持有手槍罪間，顯無手段目的，或方法結果之牽連關係，二者犯意個別，手段互殊，應分論併罰之（最高法院八十九年度台上字第五三七六號判決意旨參照）。再者，被告有事實欄所述犯罪科刑執行之情形，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於假釋未經撤銷視為有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯前開二罪均應加重其刑（所犯殺人未遂罪除死刑、無期徒刑部分外，遞加其刑），公訴人指被告並無累犯之情狀，容有未洽，併此指明。又被告殺人未遂部分，同時有刑之加重及減輕者，應先加而後減之。至本件被告犯案時雖因大量飲酒而精神耗弱，惟據其於行政院衛生署桃園療養院為精神鑑定時自承多年來已有多次酒後肇事之紀錄以觀（參見前揭精神鑑定報告書），其不可能不知飲酒所招致之結果，即屬原因自由行為，被告既於事前仍自行決意飲酒，其自不得於事後，圖藉飲酒一端而卸免其罪責之理由。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴按刑法第二十六條前段之「得」減輕其刑規定，如予以適用，則死刑減為十五年以下，十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，有期徒刑除有免除其刑之規定者外，減輕其刑至二分之一，同法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條分別定有明文；而上開得減輕其刑之規定，是否減輕與有期徒刑減輕若干及量刑之輕重，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之（最高法院九十年度台上字第二五九六號判決參照）。本件被害人甲○○、乙○○既均未導致死亡，且依其等受傷後之復原情形，甲○○尚無大礙，乙○○則因該次槍傷，經門診追蹤發現言語仍有困難之情形，此有長庚紀念醫院診斷證明書附卷足憑（見偵查卷，第四四頁），衡以一般社會之觀念，依被害二人之受害程度，顯不能與被害人死亡之情形等同評價。是依原審僅以屏除外力（被害人、醫師）介入，非被告救助有功，即不得依未遂犯之規定，而減輕其刑之論點，則刑事上僅存不能未遂或中止未遂犯，有依該條項減刑之適用，普通未遂犯則無，顯非的論，亦徵量刑並未考量前揭比例原則，容有未洽；⑵原判決於理由內已敘明被告二次殺人行為係基於概括犯意之連續殺人行為，於論結欄竟未引刑法第五十六條尚有未妥；⑶又按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之（司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋意旨參照）。經查：本件源始於雙方酒後齟齬而有所爭執，被告適因攜槍率爾臨時起意持槍射殺被害人二人，尚非預謀為之；況微觀被告非法持有上開槍、彈之期間，並未見確有恃槍滋事等情，有前開被告全國前案紀錄表一份可憑，是衡其所為之嚴重性及其所表現之危險性等綜合以觀，尚難認有預防矯治其社會危險性之必要，復難遽認其有犯罪之習慣，或以犯某種犯罪為常業之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認尚無宣告強制工作之必要，原審判決未詳審究、全盤衡量，遽認被告有矯治其社會危險性之必要，諭知強制工作，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認有殺人之犯意，雖無理由，惟原判決既有上開可議，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告與被害人素不相識，偶因本件酒後爭執細故，竟持械連續殺人，惡性重大，被害人甲○○因閃避得當尚無大礙，然被害人乙○○因該次槍殺，頭部外傷、顱內出血、昏迷、腦腫、言語困難、骨盆創傷，有前揭長庚紀念醫院診斷證明書足徵，但被告於案發後即行逃逸，棄槍滅跡，嗣緝捕歸案後，猶無悔意，復未能賠償被害人之損失等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，殺人未遂部分，併依刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權十年，並定其應執行刑，另並諭知罰金如易服勞役按六個月之日數比例折算之標準。又被告持有之口徑七‧六二ＭＭ制式手槍一把係違禁物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，應依刑法第三十八條第一項第一款為沒收之諭知；所持有之口徑七‧六二ＭＭ口徑制式子彈三顆則業經擊發，不再具有殺傷力，核無違禁物之適格，毋庸再為沒收之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年七月十八日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十年七月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。