裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
台灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第五六八號
上訴人即被告戊○○
庚○○共同選任辯護人 邱秀珠 律師
溫俊富 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 周定中 律師
徐揆智 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱永祥 律師
周定中律師徐揆智律師上訴人即被告辛○○選任辯護人 顧立雄 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第七四七號中華民國八十六年十月廿七日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八一號、第六八０三號；併辦案號：同署八十七年度偵字第一八五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣己○○（所涉違反山坡地保育利用條例等案，已另由本院八十六年度上訴字第九四二號判處有期徒刑一年六月，現上訴最高法院中）係桃園縣○○鄉○○段第三八九號土地所有人，同地段第三九○之五、之十六地號土地係其向桃園縣復興鄉鄉公所承租，其明知該二筆土地均係山坡地保育地，依法律規
定於山坡地經營遊憩用地，應先擬具水土保持計劃，送請目的行業主管機關會同主管機關核定並監督實施。上開二筆土地復位居石門水庫上游，須先擬定詳細計劃始可能奉核准開發，竟與戊○○、庚○○等心存僥倖，以該區域多處違法開發均未見縣政府相關單位取締，計畫不經擬具開發計劃報經主管機關核准即擬先行施工，興建大型休閒農場，己○○竟於七十九年間以高價將上開土地使用權私自轉讓予戊○○等人，與之共同合作開發，由其提供土地予戊○○、庚○○二人，戊○○、庚○○再邀請分任建築師、會計師之乙○○、甲○○兄弟共同參與開發，戊○○等並允諾將給付六、七百萬元之股份作為二人所提供之專業及技術投資之報酬，由二人負責施工設計及投資帳款之計算與整理。乙○○熟諳建築法令，與甲○○二人均明知不得在上開地點開發，竟心存僥倖，罔顧該處為水源區上游及山坡保育地，由乙○○在上址設計鋼骨建築並施工，並由甲○○為投資人及合夥計算股份及於集會時擔任紀錄。嗣後戊○○於八十二年間再邀集辛○○入夥，辛○○明知該處不得開發亦心存僥倖而參與並受讓戊○○等之股份，成為最大股東之一，並於上址大舉興建小木屋。經人舉發後已在其上興建木屋旅館，並完成鋼骨結構建物，因其開挖範圍廣大，土砂流失，造成沖蝕，影響排水及水源涵養，致生公共危險，八十一年一月八日經桃園縣農業局告發仍拒不改善，嗣後亦拒不拆除建物。因認被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○均涉有山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第一項第四款、第三項之罪，及違反區域計畫法第二十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。
三、檢察官起訴認定被告等犯罪無非以：右揭事實，業據戊○○、庚○○供承不諱，並對辛○○於投資時如何誇口在阿里山山區亦曾投資，無需擔心法令不得開發限制等情證述纂詳，參之以因不動產或相關遊樂休閒場地之開發，金額多屬龐大，
衡情常人於購地或投資興建，雖未必瞭解如何向主管機關申請核准之細節，惟多先瞭解是否具備資格及能否逕行開發等問題，即令投資於平地尚且如此，況本件係遠在上巴陵之山區；再參之以辛○○於本案偵查過程其職業由「商」轉變為「農」，足證其對土地申購、投資之相關問題非全無瞭解。況辛○○自承與其妻共投下二千餘萬之鉅資，謂其未就該處為山坡地進行瞭解，孰人能信？至被告乙○○、甲○○為親兄弟，復均通曉專業知識，其等實際參與開發過程業經戊○○、庚○○證述該二人自開發至建築均有參與，此外，並有歷次會議紀錄附卷足稽，其等所為已係參與合作開發之行為，非單純受任諮商可比，所辯無助於違法開發云云，顯不可採信。又按於山坡地經營遊憩用地，應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，山坡地保育利用條例第三十條第一項定有明文。本件戊○○等為上述開發，於八十四年六月二十六日下午一時許經桃園縣大溪分局會同桃園縣政府民政局、農業局、石門水庫管理局、復興鄉公所等人員前往上址會勘，認定己○○開發結果確生公共危險，有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄附卷足稽，並經桃園縣政府農業局水土保持課技士 陳玉樹 證述：該處為集水區，開挖不慎易造成沖蝕塌坊，土石流失，妨害排水及公共安全，影響水源涵養，除易造成水患外並可能造成地層下陷。其於八十一年履勘時即曾因本處開發範圍大，約達三公頃，當時即要求己○○及早造林等語。又被告等在上址所興建之違法建物，位處水源區上游，面積廣大，四周均為山坡土石，如遇雨水沖刷，確有造成崩塌之虞，亦經檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙附卷足按等為其論據。
四、訊據上訴人即被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○均堅決否認涉有上揭罪嫌。（一）被告戊○○辯稱：伊與己○○簽約的時候，並不知道所要開發的土地都是屬於保育地。伊當時只知道土地旁邊都有山地。伊是因為在山上辦理教會的活動，所以經過己○○提供不實證件給伊看過後認為本開發案值得投資，於是伊便以私人名義找己○○簽約開發土地，後來為顧慮到投資人的權益，才設立伊甸園公司。現在伊已經沒有任職伊甸園公司任何的職務。因為伊並沒有原住民的身分，所以才會簽寫合作開發契約書，事實上是買賣土地的關係。伊後來就拿己○○原來已經畫好的設計圖及開發資料，交給乙○○幫伊設計建物安全結構設計圖，由伊僱工搭建。原來是預計建二、三層樓的房子，可是並沒有對外營業的構想，只想提供給教會的教友使用。甲○○只是幫伊甸園公司處理帳務，原來說好的價錢是新台幣八十萬元，可是後來公司經濟上有困難，所以就以公司股份當作暫時的報酬質押，伊有與甲○○、乙○○約定，等伊的財物狀況比較好再把股權取回，事實上該二人與伊甸園公司的成立並沒有投資關係。他們只是公司的受僱人。土地現場的建物是伊僱工所搭建，並找辛○○參與投資。後來公司財務發生困難，由辛○○設立統強公司，伊有擔任公司股東，可是該公司開會的時候伊並沒有到場過。辛○○與己○○兩人所簽的合約與伊無關。伊後來到原審法院開庭的時候，有僱工要到現場拆除建物，可是在現場有人阻止沒有辦法施工。本土地投資案，伊是被己○○所欺騙的受害人，伊並不知道己○○所提供給伊的開發資料內容是不實在的。之後伊把伊甸園公司股份讓渡給辛○○等股東的時候，大家已經說得很清楚，並有同意伊的作法，沒有任何違法的事情等語。（二）被告庚○○辯稱：伊與伊甸園公司及統強公司都沒有關係，伊對戊○○就本案的開發案並不知情，只是受僱於伊甸園公司在當地任看管工作，並沒有參與開發的工作，亦沒有參與公司的經營等語。（三）被告乙○○辯稱：伊因為與戊○○均是教會的教友，在戊○○知道伊是建築師的時候，戊○○就拿取一份土地開發案給伊看，並把其中的一份建物成品圖拿給伊，要伊幫該建物設計一份建築圖給她，由她僱工到山上依圖施工。伊自始就沒有參與土地開發的行為及意圖，是後來因為伊甸園公司的財務有困難所以戊○○與伊商議後，以公司的股權給伊質押，等戊○○有錢後再支付款項給伊，後來戊○○並有支付伊部分的款項等語。（四）被告甲○○辯稱：伊對己○○與戊○○間的關係並不知情，伊只受雇於戊○○處理公司帳務。伊經戊○○的委託幫助她處理伊甸園公司的會計帳務，可是伊並沒有參與投資。伊會接受戊○○以公司股權做為工作的報酬，是因為當時伊甸園公司財務有困難，基於大家都是教友關係，所以才答應以公司股權做為報酬質押，待公司財務狀況有所改善的時候再支付現金給伊。後來戊○○確有支付部分的報酬還伊。又伊只是受僱戊○○處理伊甸園公司的會計帳務，後來辛○○所成立的統強公司伊並沒有參與該公司的會計工作，所以伊對該公司所有事務並不知情等語。（五）被告辛○○辯稱：伊並不知道戊○○所整理的本案系爭土地是保育土地，須經過主管機關同意才可以開發。伊是八十二年初有到現場看過並知道有專業的會計師及建築師在本案內負責相關工作，方於八十二年十月出資兩千六百萬元參與伊甸園公司的投資。後來因為伊甸園公司財務發生問題，所以伊應其他投資人的要求再成立統強公司，可是現在工地已經沒有再繼續。統強公司與己○○間的合約只是延續伊甸園公司的契約而已。在現場的建物都是戊○○等人所搭建的與伊無關，所以伊並沒有恢復原狀的義務等語。
五、經查：
（一）被告等行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，刪除第三十條條文，其第三十五條第一項亦修正為：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者」。第三項前段則修正為：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」。而修正前之山坡地保育利用條例第三十條第一項則為：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，其計劃內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。」，修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項規定為：「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰鍰」。上開山坡地保育利用條例第三十條業經修正刪除，第三十五條亦已無第一項第四款（修正為第一款）之規定。
（二）又修正後山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款及第三項前段規定，係屬以「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為要件之實害犯，足見關於未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地未生「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害結果，即與該罪之構成要件不合。是本件應審究者，厥為被告等開挖、整地之範圍如何及渠行為有否致生水土流失之實害結果？
（三）本院審理中被告戊○○曾委託臺灣省土木技師公會為鑑定，根據土木技師公會土地鑑定報告書之鑑定項目，其結論分別如下：
１、該地號上土地（桃園縣○○鄉○○段三八九、三九０之五號）土地內土壤與產業道路新近沖刷之土壤，經實驗室取表土作篩分析及粒徑分佈曲線比對，發覺並未一致，復觀其區內各平平台未發現有土壤流失之現象，因此可推定上開地號內土壤並未流失，亦無對鄰地造成影響。
２○○○區○○○○道路上路外有新沖刷土石所構成之平台經表土取樣與沖刷土溝
口取樣二者比對，作篩分析試驗及粒徑分佈曲線判斷，其結果顯示二者土壤性質相符應係同一來源土樣，因此可判斷遺留於產業道路附近之土壤為自陡降土溝沖刷而來，為標的土地區外的外來土。由以上二點土壤比對結果及地形外貌、岩層走向觀察，目前鑑定區土壤並無土壤流失情形。
３、小木屋自重很小，為輕型構造物，建物四週以混凝土覆蓋，利於排水，鋼骨構造物以地樑繫結，有助於該區土壤安定性，自重亦小，距平台階梯邊緣達四公尺以上，所造成之側壓力小，現況土坡覆以雜草保護，無土石沖刷流動痕跡，岩塊坡面亦無滑動情形，故小木屋及鋼骨構造物均不致於會水土流失或導致其他公共災害。
（四）又本院於八十九年十一月十七日協同台灣省建築師公會派員及桃園縣大溪地政事務所人員前往本案系爭土地勘驗，製有勘驗筆錄及照片附卷（見本院卷二第一四四至一四九頁），並請台灣省建築師公會鑑定，經該會以九十年六月二十日九十台建師鑑（八九０七五）字第二七九九─七號函檢送鑑定報告書三份（見本院卷二第一六０頁，鑑定報告書外放），該鑑定報告書之結論為：
１、本標的基地之地形、地貌於民國六十九年已初步形成，雖經人為適度整地，但經現場勘查及土壤鑽探試驗及沖蝕分析，並無造成本標的土地水土流失或毀損等情事。
２、基地下方地層並未發現來自基地上方沖蝕物質的堆積所覆蓋。
３、本基地自八十一年以來未有災害歷史之記錄，亦未發現對三九０之十六地號產生水土流失或堆積等記錄。
４、基地之現有建築物皆屬輕型構造物，對於基地現況之邊坡穩定性，並無影響。
（五）從而綜上鑑定結果，本件被告於山坡地所建小木屋三棟及尚未完成之鋼骨結構建物一棟並未致生公共危險，亦未致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害。且依桃園縣復興鄉公所函覆台灣省建築師公會，亦稱前開土地自八十一年十月迄今，並無水土流失或坍塌紀錄，有桃園縣復興鄉公所九十年四月十日九０復鄉建字第三六七八號函一件附建築師公會鑑定報告書可稽（附件一之十一），依首揭說明，足認本件尚不生違反山坡地保育利用條例三十五條之問題。添
六、次查：
（一）按區域計畫法公告實施後，不屬同法第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編訂各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制；違反同法第十五條第一項之管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得限期令其變更使用或拆除建築物恢復原狀；又違反同法第二十一條之規定，不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金，區域計畫法第十五條第一項、第二十一條、第二十二條分別定有明文。是該法第二十二條之構成要件，必以行為人違反同法第十五條第一項之編定管制而使用土地，復經主管機關合法通知並定有相當期限限期變更使用或拆除建物恢復原狀，而不依限變更使用或拆除建物恢復原狀，始足當之。倘其通知未符合規定，即不能認係區域計畫法第二十一條之通知。
（二）區域計畫法第二十二條之處罰對象，係以同法第二十一條規定不依縣政府限期變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者為限，此觀該條規定自明。查桃園縣政府於八十四年十一月二十一日以八四府地用字第二四五八七一號函令恢復土地原狀之對象乃己○○，而非被告等，有該函附卷可稽（見偵字第九三九二號卷影印卷第一一八頁）。按桃園縣政府既未函令限被告等於特定期間內拆除，則被告等並非前開限期恢復原狀之行政處分之受處分人，自非同法第二十二條之處罰對象。
七、綜上所述，被告等未事先擬具水土保持計畫即擅自開挖整地，固得依山坡地保育利用條例第三十五條第二項之規定，處以行政罰緩並限期改正，然既無積極事證足認被告等之整地行為確有致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害等之實害結果，自與山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之構成要件不符，不得逕以該罪刑責相繩。此外，復查無其他積極事證足資證明被告等確有公訴意旨所指違反區域計畫法第二十二條之犯行，其等犯罪自屬均不能證明。
八、原審不察而為被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○有罪之判決，尚有未洽，被告等上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、辛○○無罪之判決。
九、至台灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第一八五一號案移送併辦意旨略以：被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，於八十二年初，向 陳淑蘭 、丁○○、 黃世強 、 黃如蘭 、 凌參水 、 張添宏 、 劉三智 、丙○○等人宣稱已取得桃園縣○○鄉○○段三八九、三九０─五地號兩筆編定使用種類為山坡地保育區農牧用地之土地所有權及使用權，然隱瞞渠等因未擬具開發上開兩筆土地之水土保持計劃及影響環境評估，而尚未經政府相關單位准許核發建築執照等情，致陳淑蘭等人陷於錯誤，陸續於八十二年一月至八十三年間，將金錢匯入被告等設於台灣中小企銀中壢分行被告戊○○之帳戶內，共投資四千七百萬元。迨陳淑蘭等人至上開地段地號土地查看工程進度時，發現被告等僅搭建三棟未完成之小木屋及未成形之鋼架屋一棟而已，即已停工不續建，始知被告等以可興建渡假山莊為由，對外吸取大量資金，僅以小部份用於興建山莊，其餘均朋分私吞，顯涉有詐欺及背信罪嫌，因與已起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰請求併予審理云云。然查，被告戊○○、庚○○、乙○○、甲○○均堅決否認有上開詐欺及背信犯行，且前揭起訴部分已為無罪之判決，與併辦部分並無牽連犯之裁判上一罪及審判不可分關係，自勿庸審究，此併辦部分應由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論結應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年七月十八日
台灣高等法院刑事第廿四庭審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國九十年七月十八日