裁判字號：臺灣高等法院90年保險上更㈠字第2號民事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度保險上更㈠字第二號
上訴人三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 劉中興 被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十二日臺灣臺北地方法院八十七年度保險字第四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審暨發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱：
一、系爭保險保費依契約應由上訴人收費科人員持公司正式收據向保戶收費。本件被上訴人就系爭二份保險契約並未按保險法規定依約交付保險費給上訴人，而是陸續匯入無權收受續期保險費之第三人 蘇存 易帳戶內，已為 蘇存易 於第一審自承在案，足見被上訴人並未依契約規定交付保險費給上訴人，上訴人也從未收受分文保險費，且被上訴人將款項匯入當時保單已然失效，兩造已無保險關係存在，足見被上訴人交付之款項並非系爭二份保險之保險費，原審法院就此上訴人攻擊方法，並未於理由項下記載其意見，遽論被上訴人已交付保險費予上訴人云云，顯有判決不備理由之違法。
二、被上訴人除在上訴人公司投保外，尚在南山人壽保險公司投保數件，對於保險法施行細則規定之繳交保險費必須取得正式收據一事知之甚稔，其擅將保費交予無權收取之人，又未要求蘇存易出具上訴人公司正式收據，且未要求蘇存易出具上訴人公司正式收據，自難謂已依契約規定將續期保費交付上訴人，上訴人對於未授權蘇存易收取續期保費之事宜，自不負任何責任。
三、蘇存易於八十五年四月二十三日自上訴人公司離職後，上訴人公司即於八十五年四月三十日向台北市人壽保險商業同業公會（現已更名為中華民國人保險商業同業公會）為註銷登錄，此項註銷登錄即為對外公示、公告作用，任何人均可查詢，被上訴人自不例外。從而被上訴人於離職後仍將保費匯給無權收費且非上訴人公司人員之蘇存易個人，自難謂已盡交付保費之義務。
四、蘇存易以保險業務員身分招攬被上訴人投保系爭保險之行為，其法律性質確為承攬非僱傭，至其擔任經理之行政管理職務則為僱傭，是被上訴人依民法第一百八十八條受僱人與僱用人之規定就系爭保險費請求上訴人連帶賠償，自屬無據。
五、被上訴人因逾期未繳續期保險費，上訴人先後於八十四年十二月四日及八十四年十二月二十六日以掛號信函寄出「保險費催繳通知書」，雖經本院函查經辦郵局回覆「因已逾六個月查詢期限，歉難照辦」，惟依郵局對掛號信件投遞成功之公信力，仍可證明被上訴人未依約繳費，迭經催告無著，系爭二份保險單業已於寬限期間終了後失效，被上訴人空言否認，有違常理，殊不可取。
六、縱認系爭保險之招攬上訴人與蘇存易有僱傭關係，惟蘇存易已於八十五年四月二十三日自上訴人公司離職，自此以後即無僱傭關係甚明。況被上訴人之損害，實係因蘇存易自上訴人公司離職後之犯罪行為所致，並非「受僱人因執行職務之行為」所致，蘇存易因上訴人之告發及被上訴人之自訴，業經台北地方法院刑事判決以連續偽造文書、詐欺罪名判處有期徒刑一年六月，惟因其「並已獲自訴人之諒解」，竟被宣告緩刑四年，甚而發回前，被上訴人尚自陳已撤回對蘇存易之刑事上訴而告確定，則被上訴人於蘇存易未清償分文前，先是為其求情，繼而自動撤回上訴，個中情節頗耐人尋味，令人啟疑，原審慮不及此，竟認上訴人應負連帶責任，實有違誤。
七、被上訴人自八十五年三月間起陸續繳交合計高達一千餘萬元之款項，既未依約交付予上訴人，且亦未即時向上訴人查詢，且於接獲上訴人寄達之保險費催繳通知書後不予聞問，任令保單停效失效，顯未善盡其應注意義務，為與有過失，縱認上訴人須負連帶責任，法院亦得減輕金額，或免除之，詎原審疏未調查，亦有不當。
八、上訴人公司職員 邵賢民 於八十六年十一月二十六日刑事偵查中所證稱之「公司出具契約轉換同意書」及「庭呈申請書影本」，係指空白制式的契約內容變更申請書，須先由要保人申請，其性質為要約之引誘，上訴人公司並未在其上簽署，嗣蘇存易予以偽造，且未繳回公司，上訴人自無可能將之附在保單上並在縫處蓋公司的章，自屬蘇存易個人偽造行為，與上訴人公司無涉。
參、證據：除援用原審及本院前審提出者外，補提公司變更事項卡影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、歷審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱：
一、上訴人固主張蘇存易於八十五年四月二十三日離職上訴人公司，惟其遲至八十六年九月十八日始通知被上訴人，被上訴人交付系爭保險費時，並不知 蘇某 業已離職，若被上訴人知蘇某業已離職，根本不可能再繳保險費。
二、台北地方法院八十六年度自字第一０九九號刑事判決，除就被告蘇存易涉嫌偽造文書、詐欺等犯行論罪科刑外，有關業務侵占罪嫌部份疏漏未予審究。其未予審究之理由無非以：被告蘇存易自民國八十三年十月間起至八十四年四月間止，任職於三商人壽保險股份有限公司，招攬原告甲○○三件保險契約，於付第二年度保費時，蘇存易已離職，非從事業務之人…基於概括犯意，意圖為自己不法所有，詐騙甲○○交付如判決書附表一、二之保費云云，惟被告蘇存易亦自承雖於八十五年四月二十三日離職三商人壽公司，然其本人實際上仍在三商人壽公司以其配偶 林素梅 名義在三商人壽公司招攬保險，直到八十六年八月間才實際離開三商人壽公司，由林素梅亦自承「雖登錄三商人壽公司，然實際上未任職為該公司招攬保險，有關以本人名義為三商公司招攬之保險承保案件，皆由蘇存易所為與本人無關」等語，從而有關被上訴人交給蘇存易之保費，皆在蘇存易任職上訴人三商人壽公司期間加以侵占，此點事證明確，要無疑義，刑事判決疏漏未審究，自有違誤。
三、關於蘇存易於八十六年八月中旬交付被上訴人二紙「契約轉換同意書」上載：「日期：八十六年一月三十一日」等均屬偽造，業經上訴人公司職員邵賢民(上訴人誤載為郡)於台北地院八十七年七月十三日陳明「．．．該二張．．．年期、金額、日期、內容、保險費是偽造不實」，然蘇某將此二紙「契約轉換同意書」交付被上訴人時，被上訴人並不知情其係蘇某偽造不實之同意書。
四、上訴人將被上訴人保單停效，係蘇存易侵吞被上訴人所繳保費，未交回上訴人公司，以致遭上訴人將保單停效，然係屬上訴人公司內部作業問題，被上訴人不曾獲得停效通知，否則被上訴人已繳交鉅額保費，卻遭保單停效結果，自不可能陸續繳交保費，必定會追查保費下落，從而，蘇某與上訴人既具有僱傭關係，上訴人自應就受僱人蘇某對被上訴人之侵權行為負連帶損害賠償責任，自與上訴人與被上訴人間是否存在保險關係無涉，蓋，縱無保險關係存在，上訴人仍自應就受僱人蘇某之侵權行為負損害賠償責任，蓋渠具有選任監督關係也。
五、要保人依法固負有交付保險費之義務，而要保人之被上訴人繳交保費方式係由上訴人公司「派員收取」，蘇存易為上訴人公司之業務經理，為上訴人公司高階主管，有關被上訴人應繳交之保費，從來即由蘇某向被上訴人收取，蘇某指示被上訴人將合計一一、七九四、四一四元保費匯入蘇某合作金庫忠孝支庫0000000000000帳戶內，再由蘇某轉交三商公司，自屬上訴人公司之「派員收取」。被上訴人業已依契約規定交付保費，上訴人爭執被上訴人未將系爭保費交付上訴人手上云云，無非係爭執「收費方式」或「繳費方式」，惟被上訴人既已繳交保費予有權為上訴人公司收取保費之蘇某，即已完成依契約交付保費之義務，被上訴人並無任何違背依契約應盡義務之履行。縱蘇某未盡其義務侵占上開款項，係屬上訴人公司內部管理、監督問題，自與被上訴人無涉。
六、蘇存易既已離職，上訴人公司未告知，蘇某亦未主動告知，則客戶如何知曉，上訴人尚將保單保費之疑問解釋權賦予業務經理蘇某，足認上訴人公司就其業務員之離職絕對有告知客戶之義務。
七、保單失效乙事，並非被上訴人未繳交保費，以致造成失效，而是被上訴人繳交保費，蘇存易未據實繳回公司，公司誤以為未繳，以致以將保單片面停效，嗣蘇存易仍未辦理復效，以致保單失效。從而，兩造保險關係事後不存在，肇因於蘇存易侵吞被上訴人所繳保費未繳回公司，斷不能倒果為因稱保險關係事後不存在，反推被上訴人之前所繳保費即非保險費。
八、上訴人於原審八十七年十一月十七日庭呈郵局「大宗普通掛號函收件執聯」二紙，以說明曾經寄發「保險費催繳通知書」云云，惟僅能說明曾寄發「保險費催繳通知書」之事實而已，尚不能證明送達該「通知書」予被上訴人。
九、蘇存易為上訴人公司業務經理，就為上訴人公司招攬保險之際，侵吞客戶之被上訴人之保費，縱令為其自己利益，亦屬民法第一八八條第一項因執行職務不法侵害他人之權利，上訴人自應負有連帶損害賠償責任。
十、上訴人固援最高法院八十八年台上字第二二二九號判決，惟該判決非判例，仍無拘束本院之效力，抑且，該判決就「受僱人不法之犯罪行為，能否謂為執行職務行為」僅提出疑問而已，並非肯定，自不得採為通案之見解。
十一、被上訴人就本件蘇存易之侵權行為損害之發生，並無與有過失，被上訴人業已依契約規定並受有代表上訴人公司權限之蘇存易指示繳交保費，主觀上並認為保單繼續有效，皆已善盡契約義務，僅因上訴人公司未盡監督責任，就此蘇某侵害行為損害之發生或擴大，自無上訴人所稱與有過失之共同原因。
十二、上訴人主張蘇存易侵占保費上千萬元之鉅，竟被宣告四年緩刑，其中奧妙頗耐人尋問云云，含沙射影為不當指述，試觀，蘇存易於刑事詐欺、偽造文書乙案，因在第一審皆坦承不諱，曾要求被上訴人為其向法院求情緩刑。然被上訴人曾告知侵占金額如此鉅大，又無任何和解清償書面，依實務上通例，恐怕很難有結果。乃蘇存易幾乎聲淚俱下，下跪懇求，被上訴人基於同情心，告知嘗試而為，是於87.7.29之辯論意旨狀末段載「本件被告業已坦承犯行，深具悔意，請求鈞院於法律許可之下，從輕量刑，以啟自新」。而原審刑庭法官判處一年六月徒刑，亦給予四年緩刑，此為法官依法裁量，無容上訴人置喙餘地。再者，由於原審刑事判決有關蘇某業務侵占罪嫌疏漏未予詳究，被上訴人於上訴聲明狀即詳述理由提出上訴，但蘇某懼緩刑被撤銷，央求撤回上訴，始應其請求，絕不容上訴人妄加揣測。
十三、系爭保險單上所載「派員收費」並無規定限定必須由上訴人公司收費科人員收取才可。蘇存易於第一審(87.12.4筆錄)供稱「．．續期保費業務員有權去收，且可收百分之一佣金，這保費很大，我不可能交給一般業務員去收」。依上訴人公司規定之「業務員管理辦法」第八章第六條規定業務員得代表公司收保險費或款項及代表公司對保戶提供服務，第九章第五條「業務員代公司經手收受之一切款項．．倘未即交予公司時，應代為收妥保管，所有代為收管之款項．．應依照公司之指示儘速交還公司，絕不得移作任何其他用途。」，蘇存易為上訴人公司之業務經理，較之業務員其職級更高，自更有權代理上訴人公司向被上訴人收取保費。蘇某於原審亦自承有收取續期保費權利，從而，上訴人辯稱「上訴人並未授權蘇存易收取續期保費」云云，自不可採。且按「代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人」(民法第一０七條第一項)，上訴人抗辯未授權蘇存易收取續期保費係屬對代理權之限制，縱有限制(如前所述，並無限制)，亦不得對抗善意之被上訴人。
十四、製發保險費收據係保險公司即上訴人之法定義務，而非要保人之被上訴人之義務。只要要保人之被上訴人確實繳交保費予保險公司有權代其收取之業務人員(如本案業務經理蘇存易)，要保人已盡其法律義務，自不因保險公司未給付收據或要保人未索取收據，而排除有繳保費之事實。
十五、上訴人援財政部訂頒「人壽保險投保人須知」第一、七條規定，不能排除被上訴人已繳保費之事實，蓋該「須知」僅係一種說明而已，非兩造間之契約。
十六、上訴人辯稱被上訴人尚在南山人壽公司投保數件云云，姑不論是否真實，與本件毫無關係。
十七、上訴人辯稱蘇存易於85.4.23離職後，其即於85.4.30向台北市人壽保險商業同業公會為註銷登記，此即為對外公示、公告作用，任何人均可查詢云云，惟前開註銷登錄僅係由上訴人向該公會辦理，經該公會為註銷登記即可，此為內部登記作業程序，並不具有任何公告、公示作用，上訴人如此辯詞，無非欲排除「保險公司應該有將服務客戶之業務員離職事由，負有告知客戶，以免客戶受損」之義務，顯屬強詞奪理。
參、證據：除援用原審及本院前審提出者外，補提保險單「收費方式」二紙、言詞辯論筆錄、刑事辯論意旨狀、上訴聲明狀、保單等影本為證。
理由
壹、程序部分本件上訴人原名三商人壽保險股份有限公司，現更名為三商美邦人壽保險股份有限公司，其法定代理人原為 王希和 ，已於九十年五月八日變更為劉中興，有上訴人提出之股份有限司變更登記表可按（見本審卷第第一六五頁），茲據劉中興聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，合先陳明。
貳、實體部分
一、本件被上訴人主張：伊於民國八十三年十一月間，經由時任上訴人業務經理之第一審共同被告蘇存易推銷招攬而與上訴人簽訂三份保險契約，除其中保單號碼000000000000號之保費係一次繳清外，餘二張保單號碼000000000000及000000000000號保單之金額，依序為新台幣（下同）三百萬元及九百萬元，均採二十年繳費方式。伊於第二年繳保費時，因接受蘇存易之建議，同意由二十年繳費變更為五年繳費，並將上開二張保單之保險金額由一千二百萬元追加為二千萬元，辦理契約轉換變更，並為補繳上一年度保費不足額及契約轉換後之保費差額，已依蘇存易之指示，陸續匯款一千一百七十九萬四千四百十四元至蘇存易設於台灣省合作金庫忠孝支庫（下稱合庫忠孝支庫）帳號0000000000000號帳戶內，並開立面額各十七萬一千一百八十八元之支票七紙交付蘇存易，其中四紙並經上訴人提領。詎蘇存易竟未替伊辦理契約轉換，且將伊所繳交之保費侵占入己，致伊受有損害，上訴人係僱用人，應依民法第一百八十八條第一項前段規定負連帶賠償責任等情，求為命上訴人給付伊一千二百四十七萬九千一百六十六元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人請求蘇存易連帶給付上開本息之訴，經原審判命蘇存易給付，未據其聲明不服確定）。
二、上訴人則以：被上訴人將「躉繳保費」分期交付或匯入業務員個人帳戶，其交付之金錢充其量僅能認定為「蘇存易私下代被上訴人暫時保管之款項」，非屬業務員依職務收受之保費；蘇存易所為招攬保險行為係按件計酬，伊與蘇存易間係承攬或居間關係，伊非僱用人；且被上訴人陸續繳款期間蘇存易已自伊公司離職並登錄為其他保險公司之業務員，伊亦不負僱用人之責任；蘇存易上開不法行為純係其個人行為，與伊無涉；況保險業務員亦無收取續期保費之權限，被上訴人輕率付款予蘇存易，復未索取收據憑證，又在伊催繳保費通知及契約停效通知後仍繼續繳款，本身亦與有過失等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之前開事實，業據提出名片、保單影本、跨行匯款回單、支票、業務襄理聘任書、契約轉換同意書等件為證，上訴人對上開證物之真正並不爭執，又蘇存易收受被上訴人匯入之保費及支票後，未向上訴人公司辦理契約轉換之申請，竟將系爭之保費占為己有等情，亦經蘇存易在原法院自認屬實，其因此之行為復經原法院刑事庭依詐欺罪，判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定在案，復有原法院八十六年自字第一０九九號刑事判決書影本在卷可稽，堪信被上訴人之主張為真實。茲所爭執者，被上訴人主張上訴人為蘇存易之僱用人，上訴人依民法第一百八十八條第一項規定，應對蘇存易上開之侵權行為對被上訴人連帶負損害賠償責任，惟上訴人則執前揭情詞置辯，本院查：
㈠、上訴人辯稱被上訴人將系爭之款項匯入蘇存易個人帳戶、或開立支票交付蘇存易，其所交付之保費與保險金額不成比例，顯非為支付保費云云。經查，觀諸卷附上訴人公司所不爭執之現金價值分析表，前述000000000000、000000000000號二份保單（金額各為三百萬元、九百萬元）如採二十年繳費方式，每年應繳保費為九十二萬零六百四十元，若改為五年繳費，每年應繳保費為一百九十四萬五千三百二十元，如採月繳方式，每月應繳金額為一十七萬一千一百八十八元，另追加八百萬元保單係採躉繳方式，應繳保費為五百六十萬零四百八十元，依此計算結果，被上訴人如辦理契約轉換後，應補繳上一年度保費之不足額為一百零二萬四千六百八十元（1,945,320-920,640=1,024,680），應續繳保費總額為一千三百八十一萬七千五百零四元（171,188元×12月×4年+5,600,480元=13,817,504元），是系爭保險契約轉換後，被上訴人應補繳或續繳保費總額為一千四百八十四萬二千一百八十四元（1,024,680元+13,817,504元=14,842,184元），上訴人在本院言詞辯論時就此數額亦不爭執，惟依被上訴人所述，其於第二年繳保費時，接受蘇存易之建議，同意由二十年繳費變更為五年繳費，其以匯款方式繳納保費之情形依序如下：八十五三月一日匯款十萬元、三月二十八日三十萬元、四月一日五十五萬元、四月二十五日三十六萬一千元、五月一日二十九萬三千七百元、六月五日四十萬五千元、八月二十六日四十萬元、九月三日二十五萬元、九月六日二十五萬元、十月五日十萬元、十月十四日十萬元、十月十四日十一萬六千元、十月十五日十萬元、十一月一日日十萬元、十一月十六日十五萬元、十一月二十二日二十四萬八千元、十一月三十日三十八萬七千二百五十元、十二月六日一百七十九萬一千一百八十八元、十二月十一日四十萬九千五百元、十二月二十四日十萬元、十二月二十八日二十五萬七千四百元、八十六年一月十三日四十五萬元、八十六年一月二十五日六十三萬九千元、八十六年二月十九日二十八萬五千元、八十六年二月二十一日三十萬元、八十六年二月二十七日十七萬一千一百八十八元、八十六年三月七日十七萬一千零一百八十八元、八十六年三月十五日三十六萬元、三月十七日三十四萬元、三月二十四日九十萬九千元、三月三十一日一百二十萬元、五月三十日二十萬元，另簽發八十六年五月三日、五月五日、六月五日、七月五日面額各為十七萬一千一百八十八元之支票共四紙交付蘇存易，合計為一千二百四十七萬九千一百六十六元，此有被上訴人所提出為上訴人形式上不爭執之跨行匯款回單三十二紙及支票四紙為憑，綜觀被上訴人匯款之資料顯示，在八十六年二月二十六日之前，被上訴人非但未曾按月繳納保費十七萬一千一百八十八元，且每次及每月繳納之金額均非相同，甚至有每月連續接續匯款二、三次，甚至同日匯款二次(八十五年十月十四日)之情形，究竟其匯款數之根據何在，實毫無脈絡可尋，顯與保戶按期繳納保費之常情大相違背。再者，原二份保單（金額各為三百萬元、九百萬元）每年應繳保費為九十二萬零六百四十元，若改為五年繳費，每年應繳保費為一百九十四萬五千三百二十元，如採月繳方式，每月應繳金額為一十七萬一千一百八十八元，另追加八百萬元保單係採躉繳方式，應繳保費為五百六十萬零四百八十元，依此計算結果，如被上訴人辦理契約轉換後，應補繳上一年度保費之不足額為一百零二萬四千六百八十元（1,945,320-920,640=1,024,680），則自八十五三月一日起至八十六年七月五日止，僅需繳納保費一千零四十五萬五千九百九十六元即已足，然被上訴人繳納之保費竟高達一千二百四十七萬九千一百六十六元，更不合情理，況被上訴人係將上開款項匯入蘇存易之帳戶，未有任何一筆匯入上訴人公司之帳戶，且次數多達三十餘次，金額高達一千二百餘萬元，竟從未向蘇存易索取任何保費收據，亦有違繳費常情，甚至上開匯款回單內均無有關被上訴人匯款係為繳付系爭保費之記載，故被上訴人交付予蘇存易之款項應非保費，堪可認定，上訴人抗辯上開款項並非前開二保單之保險費云云，尚可信為真實。至於被上訴人主張前開匯款其中八十六年二月二十七日、同年三月七日匯款金額及四紙支票金額均為十七萬一千一百八十八元，適與一千二百萬元保單改為五年繳費後之月繳金額相同，且四紙支票均指定受款人為三商人壽公司，因認前開匯款即係保險費無訛乙節，因斯時蘇存易早於八十五年四月二十三日離職，且上開支票均用於繳納其他保戶之保費，並未用之系爭二保單，參以蘇存易為掩飾其騙取保費之犯行，而故意指示被上訴人簽發與月繳金額相同之支票，亦切合情理等情以觀，自不能以蘇存易離職後，其中偶有數筆金額與月繳金額相同，即推論上開匯款即屬保險費，被上訴人據此主張其交付蘇存易之款項即為保險費，尚非可採。
㈡、上訴人又辯稱被上訴人就系爭二份保險並未依契約之規定交付保險費與上訴人，且被上訴人將系爭款項匯入蘇存易帳戶當時，保單業已失效，足證被上訴人支付與蘇存易之系爭款項並非系爭二份保單之保險費云云。被上訴人則主張伊將系爭款項匯入蘇存易個人之帳戶，係依蘇存易之指示而為，業經蘇存易在原法院自承在卷。依上訴人公司之「業務員管理辦法」第八章第六條規定，業務員得代表公司收保險費或款項及代表公司對保戶提供服務；第九章第五條亦規定「業務員代公司經手收受之一切款項．．．倘未即交予公司時，應代為收受保管，所有代為收受之款項．．．應依照公司之指示儘速交還公司，絕不得移作任何其他用途」（見原審卷原證十二證物外放），足徵蘇存易有代表上訴人公司向被上訴人收取保費之權利。被上訴人既依蘇存易之指示將系爭款項交由蘇存易用以轉交上訴人，自難謂被上訴人未依契約之規定交付保險費與上訴人云云。經查：系爭保險保費，收繳方式係由上訴人公司「派員收費」，此有保險單在卷可稽，所稱「派員收費」係指由上訴人公司收費科人員持公司正式收據向保戶收費，並非上訴人公司任何人均有權收費。況依上訴人公司所訂定之保險業務員管理規則第十五條及業務員登錄證之記載，蘇存易僅有收受「首期」保險費之權限，並無收受「續期」保險之權限，其向被上訴人收受續期保費，亦與其執行職務行為無關，再者，被上訴人除在上訴人公司投保外，尚在南山人壽保險公司投保數件，為其所不否認，其對於上述繳交保險費必須取得正式收據一事知之其稔，其竟擅將鉅款交予無權收取之人，又未要求蘇存易出具上訴人公司正式收據，且未要求蘇存易出具上訴人公司正式收據，自難謂已依契約規定將續期保費交付上訴人。
㈢、上訴人又辯稱被上訴人因逾期未繳續期保險費，上訴人業於八十四年十二月四日及八十四年十二月二十六日以掛號寄出「保險費催繳通知書」，被上訴人收受後仍未繳納，系爭二份保單業已失效，被上訴人於保單失效後猶交付系爭款項與蘇存易，足證被上訴人所交付之系爭款項並非系爭二份保單之保費云云，雖被上訴人否認收到上訴人公司所寄發之上揭催繳保費通知，然查上訴人確曾於八十四年十二月四日及八十四年十二月二十六日以掛號寄出「保險費催繳通知書」，有上訴人提出之中華民國文郵投寄之大宗普通掛號函件收執聯等文件在卷可稽(見原審卷第八十至第八十二頁)，而上開郵件之寄達地為彰化市○○路○段○○○號，與被上訴人現在之住所相同，衡之郵局之作業程序及投遞經驗法則，被上訴人顯已收到，雖然台灣北區郵政管理局以九十年三月二十九日支0000000─００二號函覆「因已逾六個月查詢期限，歉難照辦」，惟依依郵局對掛號信件投遞成功之公信力，應可證明被上訴人接獲催告後仍未依約繳費，系爭二份保單於寬限期間終了後已告失效，至為明確，被上訴人空口否認收到，殊不足取。
㈣、被上訴人雖又主張蘇存易於八十三年十月二十日任職上訴人公司之業務專員兼業務經理，客觀上乃為上訴人公司所僱用，其為上訴人公司招攬人身保險及提供保戶服務，並受其監督，蘇存易與上訴人公司，係屬民法第一百八十八條所稱之「受僱人」及「僱用人」，蘇存易就其招攬之保險契約，向保戶即被上訴人收取續期保費，難認與其職務無密切關係。被上訴人依蘇存易之指示將保費電匯至蘇存易帳戶並開立支票轉交上訴人，蘇存易未盡其義務將系爭保費轉交而犯罪，上訴人又不能舉證證明其就蘇存易之選任及監督其職務之執行，已盡相當注意之義務，自難辭民法第一百八十八條第一項僱用人之損害賠償責任云云。然查民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利為限，始有其適用。查蘇姓業務員已於八十五年四月間向伊公司辦理離職手續，嗣隨即按主管機關規定之程序登錄於其他人壽保險公司為業務員， 蘇員 又依規定程序登錄於其他人壽保險人之下為業務招攬作業，為被上訴人所不爭，而蘇存易於第一審審理時亦自認：匯款部分是被上訴人陸陸續續匯入我帳戶，我告訴他改為五年後採月繳方式，但因我並未為被上訴人辦理契約轉換，所以上訴人仍認為該筆保費是年繳，被上訴人將款項匯入當時保單已失效。我是將被上訴人所開支票繳交其他保戶的保費，因我已將被上訴人款侵占，故不可能再繼續繳交被上訴人保費等語（一審卷第六六頁及三一頁背面）。被上訴人向台北地院自訴之刑事案件亦認定被上訴人應繳第二年保費時蘇存易已離職，非從事業務之人，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，先向被上訴人佯稱可將保險契約從二十年繳費終身壽險，轉換為五年繳費等情，此有該院八十六年度自字第一○九九號刑事判決可按。另依被上訴人所提出其所簽章之契約轉換同意書二張均載明日期為八十六年一月三十一日，亦有上該同意書影本二份可稽。準此以觀，蘇存易向被上訴人騙取上開金額時，已無上訴人公司業務經理之身分，仍冒稱上開身分向被上訴人陸續騙取未經上訴人同意轉換之保單之保費，自無從推論其係本於上訴人之受僱人之身分執行職務，上訴人自無庸負僱用人之賠償責任，況蘇存易於第一審時自認，被上訴人將前揭主張之款項匯入當時原保單已失效，伊並未為被上訴人辦理契約轉換等語在卷。則被上訴人匯款及繳付支票時兩造間並無前述之保險關係，亦不發生被上訴人所謂業務經理代收上開轉換保險保單之保費問題。
四、綜上所述，蘇存易向被上訴人詐取金額計一千二百四十七萬九千一百六十六元，俱與保費無關，非屬蘇存易職務上之行為，被上訴人受有上述金額之損害，亦僅能向蘇存易求償。上訴人公司尚不應依依民法第一百八十八條第一項前段規定，就被上訴人所受上開損害，應負連帶賠償責任。被上訴人對於本件損害之發生或擴大，亦無選任或監督上之過失。從而，被上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段規定，請求上訴人賠償一千二百四十七萬九千一百六十六元，並自起訴狀繕本送達翌日。即八十七年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應給付上開數額，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月十八日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十九日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。