福建高等法院金門分院96年度選上訴字第5號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院96年選上訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國97年07月16日

裁判案由：妨害投票

福建高等法院金門分院刑事判決96年度選上訴字第5號上訴人福建連江地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
2樓甲○○
樓上列二人共同選任辯護人 林永頌 律師
張譽尹 律師被告己○○男45歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住連江縣南竿鄉津沙村23號居桃園縣八德市○○街○○巷○號3樓之1戊○○男59歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住連江縣南竿鄉津沙村23號居桃園縣八德市○○街○○巷○號14樓之5壬○○女54歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住連江縣南竿鄉津沙村23號居桃園縣八德市○○街○○巷○號14樓之5辛○○女40歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣八德市○○街○○巷○號3樓之1庚○○男62歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住連江縣南竿鄉津沙村23號居桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○○弄○號上列上訴人等因妨害投票案件，不服福建連江地方法院95年度訴字第17號，中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署95年度選偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等人以附表所示『實際住所』為其住所，並未依公職人員選舉罷免法第15條規定，在戶籍地址（或選舉區，下同）繼續居住四個月以上之事實，竟基於使民國95年6月10日投票之連江縣第八屆南竿鄉鄉民代表暨第八屆南竿鄉村長選舉（下稱二合一選舉）及連江縣第八屆莒光鄉鄉民代表暨第八屆莒光鄉村長選舉之投票發生不正確結果之犯意，於附表所示『遷入日期』，向連江縣南竿鄉及莒光鄉戶政事務所，虛報遷入戶籍地址，使不知情之承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內，並誤認乙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○、甲○○等人為符合在該戶籍地址繼續居住四個月以上，且於投票日前二十日（95年
5月20日前）已登入戶籍資料之合法選舉人，而據以編入選舉人名冊，並於95年5月26日公告確定，使乙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○、甲○○等取得該次『二合一選舉』之投票權，進而於95年6月10日當天前往彼等戶籍所在地之投票所投票，以上述非法方法，使『二合一選舉』之投票總數及投票得票率等結果發生不正確之結果。嗣開票結果顯示，南竿鄉鄉民代表選舉部分：候選人 莊順福 獲得94票，候選人 曹爾章 獲得335票（當選），候選人 楊清宇 獲得211票（當選），候選人 李忠堅 獲得242票（當選），候選人 林淑華 獲得101票，候選人 林明揚 獲得344票（當選），候選人 曹丞君 獲得218票（婦女保障名額，當選），候選人 陳依淡 獲得205票，候選人 陳錦泰 獲得274票（當選），候選人 陳志華 獲得269票（當選），候選人 楊水英 獲得204票，候選人 陳則明 獲得52票，候選人 林樹清 獲得114票，候選人陳鶯梅獲得45票，無效票33票，投票率60%。南竿鄉村長選舉部分：津沙村候選人 李祥義 獲得72票，候選人 李木菁 獲得12
1票（當選），無效票1票，投票率55%。介壽村候選人曹容華獲得439票（當選），候選人 陳書廉 獲得411票，無效票27票，投票率60%。莒光鄉部份：莒光鄉鄉民代表選舉，其中候選人 陳家義 獲得73票，候選人 陳樂禮 獲得77票（當選），候選人 鄭鴻明 獲得38票，候選人 曹碧霞 獲得83票（當選），候選人 陳貽斌 獲得114票（當選），候選人 史麗彬 獲得77票（當選），候選人 蘇春玉 獲得53票，候選人 謝春欗 獲得102票（當選），候選人 陳聲傑 獲得71票，無效票3票，投票率64%。莒光鄉村長選舉大坪村候選人 王秀金 獲得174票（當選），無效票34票，投票率63%。因認被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等均涉犯刑法第146條妨害投票罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、次按，修正前刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」行為人主觀上必須具備妨害投票正確結果之故意，客觀上必須有以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確結果或變造投票結果之行為，始該當本罪；其所謂「其他非法之方法」，係指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣96年1月24日修正增列第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」其立法理由係以：「三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」是依上開修正增列第二項規定觀之，修正前之所謂「其他非法之方法」，固包括行為人以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而為投票者，但應以行為人在主觀上有為支持某特定候選人之意圖為限，並非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第146條第1項之構成要件。最高法院97年度台上字第45號判決即宣示相同意旨，可供參考。
四、訊據被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等均堅決否認有何犯行。被告乙○○辯稱：伊出生於福建省連江縣南竿鄉津沙村，與津沙村間關係密切，且父母遺有老舊建物，坐落津沙段362地號土地，伊為申請連江縣政府之房屋拆建補助，及節省台灣、馬祖間往來交通費用，而將戶籍遷回津沙村，並委請胞弟丙○○依連江縣政府頒訂之「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助自治條例」及「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助作業要點」等規定，向連江縣政府文化局提出拆建補助之申請等語；被告甲○○辯稱：伊出生於福建省連江縣南竿鄉津沙村，國中畢業後因工作而遷至桃園八德，伊父母 李依旺 、 劉有娣 過世後在津沙村留有房屋一棟，由伊胞兄丁○○具名，連同其他親屬所有之津沙段361至365地號土地上建物一併依「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助自治條例」及「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助作業要點」等規定申辦拆建補助，伊為便於往返台灣及馬祖間辦理拆建補助，及節省上開兩地間之交通費用，於95年1月27日將戶籍遷至津沙村146之1號，與選舉投票無關等語；被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等均辯稱渠等來來回回臺灣與馬祖之間，遷徙戶籍之目的係為節省往來馬祖及透過小三通進入大陸地區之交通費，並未為了支持特定候選人方遷徙戶籍等語。
五、經查：
（一）被告乙○○出生地為福建省連江縣，於95年2月6日將戶籍由桃園縣八德市○○里○鄰○○○街○○巷○○弄○○○號遷至福建省連江縣津沙村141之1號，戶長為 曹燕金 ，有被告乙○○戶籍謄本及全戶戶籍資料等在卷可憑（見偵查卷第28頁及原審卷第132頁）。被告之父母遺有老舊建物，門牌號碼為津沙村137號，坐○○○鄉○○段○○○○號土地之上，由被告乙○○及其胞弟丙○○等共同繼承，並登記於丙○○名下，由丙○○以自己名義或委由堂兄丁○○具名申請連江縣政府之房屋拆建補助等情，亦據證人丙○○、丁○○等於本院結證綦詳（見本院卷第323至第340頁）。而坐落福建省連江縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權確登記為丙○○所有，丙○○就坐落福建省連江縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌號碼津沙村136號建物，曾以共同權利人之身分，由丁○○具名，丙○○偕其他共有人簽章，依連江縣政府頒訂之「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助自治條例」及「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助作業要點」等規定，向連江縣政府文化局提出拆建補助之申請，亦有連江縣政府閩東建築傳統風貌補助申請書、土地所有權狀及相關相片影本等附卷足稽（見本院卷第144頁至第166頁）；此外，被告乙○○自94年8月1日起至95年6月12日止五度於台灣及馬祖間往返，在馬祖停留13日，有其進出馬祖紀錄表在卷可憑（見本院卷第167頁），其各次往返台灣與馬祖間之交通費，確可依離島地區居民航空票價補貼辦法享有優待，顯見被告乙○○與馬祖地區間具有相當之經濟上利益，並有鄉情及福利給付等社會事務之正當關聯。參以公訴人於起訴書內雖詳細羅列福建省連江縣第八屆南竿鄉鄉民代表選舉、南竿鄉各村村長選舉、莒光鄉鄉民代表選舉及莒光鄉大坪村村長選舉所有候選人得票數、無效票數及投票率，然而迄未指明被告乙○○究基於使其中何一候選人當選之意圖而遷徙戶籍，或遭何一候選人或支持者之動員而設籍投票，並舉證證明之，要難徒憑臆測或推斷之方式，認定被告有何使特定候選人當選而遷徙戶籍之意圖，或有何妨害投票正確結果之故意。綜上諸情以觀，被告乙○○否認係為支持特定候選人或取得選舉權而遷徙戶籍，堪予採信，則其於二合ㄧ選舉前縱未繼續居住於戶籍地四個月以上，亦與修正後刑法第146條第2項或修正前刑法第146條第1項構成要件不侔。
（二）被告甲○○出生地為福建省連江縣，於95年1月27日將戶籍由桃園縣八德市○○里○○鄰○○路○○○巷○○○弄○○號3樓號遷至福建省連江縣津沙村146之1號，戶長為 李忠孝 ，有被告甲○○戶籍謄本及全戶戶籍資料等在卷可憑（見偵查卷第34頁及原審卷第137頁）。被告之父母遺有老舊建物，門牌號碼為津沙村136號，坐○○○鄉○○段○○○○號土地之上，由被告甲○○及其胞兄丁○○等共同繼承，並登記於丁○○名下，由丁○○等具名申請連江縣政府之房屋拆建補助等情，亦據證人丁○○及丙○○等於本院結證綦詳（見本院卷第323至第340頁）。而坐落福建省連江縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權確登記為丁○○所有，丁○○就坐落福建省連江縣○○鄉○○段○○○○號土地上門牌號碼津沙村136號建物，曾以共同權利人之身分，由丁○○具名，丙○○、 李寶順 、 李依發 及 李寶利 等其他共有人簽章，依連江縣政府頒訂之「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助自治條例」及「福建省連江縣閩東傳統建築風貌補助作業要點」等規定，向連江縣政府文化局提出拆建補助之申請，亦有連江縣政府閩東建築傳統風貌補助申請書、土地所有權狀及相關相片影本等附卷足稽（見本院卷第144頁至第166頁）；此外，被告甲○○自94年8月1日起至95年6月12日止五度於台灣及馬祖間往返，在馬祖地區停留16日，有被告甲○○進出馬祖紀錄表在卷可憑（見偵查卷第100頁），其各次往返台灣與馬祖間之交通費，確可依離島地區居民航空票價補貼辦法享有優待，顯見被告甲○○與馬祖地區間具有相當之經濟上利益，並有鄉情及福利給付等社會事務之正當關聯。參以公訴人於起訴書內雖詳細羅列福建省連江縣第八屆南竿鄉鄉民代表選舉、南竿鄉各村村長選舉、莒光鄉鄉民代表選舉及莒光鄉大坪村村長選舉所有候選人得票數、無效票數及投票率，然而迄未指明被告甲○○究基於使其中何一候選人當選之意圖而遷徙戶籍，或遭何一候選人或支持者之動員而設籍投票，並舉證證明之，自難僅執其於二合ㄧ選舉前未繼續居住於戶籍地四個月以上，即臆測或推斷其必有使特定候選人當選而遷徙戶籍之意圖，或妨害投票正確結果之故意。綜上諸情以觀，被告甲○○否認係為支持特定候選人或取得選舉權而遷徙戶籍，堪予採信。從而其本於選舉權參與二合一選舉之投票，應屬公民權利之正當行使，不能遽以修正後刑法第146條第2項或修正前刑法第146條第1項規定相繩。
（三）被告己○○、戊○○及壬○○出生地均為福建省長樂縣，辛○○出生於大陸地區其他省市、庚○○出生於福建省連江縣，己○○與辛○○間為配偶關係，戊○○及壬○○間有配偶關係，渠等各自於附表所載之遷入日期將戶籍從附表所載之遷出地址遷入附表所載之遷入地址，且因上揭戶籍遷入登記而取得連江縣南竿鄉津沙村選舉區之投票權，且於投票日前往投票等情，有被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等人戶籍謄本及選舉人名冊等在卷可憑（見偵查卷第29頁至第33頁、第38頁）；又被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○及庚○○等自戶籍遷入馬祖後並未實際居住於戶籍地四個月以上之事實，固據被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等供明（見原審卷第116頁至第121頁），並有卷內戶卡片副頁警員查訪紀錄可資佐證（見偵查卷第44頁）；惟被告己○○、戊○○、壬○○自94年8月1日起至95年6月12日止間，均四度於台灣及馬祖間往返，在馬祖地區皆停留13日，被告辛○○於上開期間四度於台灣及馬祖間往返，在馬祖地區停留25日，被告庚○○於上開期間五度於台灣及馬祖間往返，在馬祖地區停留32日，有渠等進出馬祖紀錄表在卷可稽（見偵查卷第58頁至第62頁），足見渠等往返台灣及馬祖間之次數及停留日數，顯逾設籍及投票實際往返所需，而渠等各次往返台灣與馬祖間之交通費，又可依離島地區居民航空票價補貼辦法享有優待。 參以渠 等自身或配偶，或出生於馬祖地區，或與馬祖一水之隔之福建省長樂縣，與馬祖地區間具有鄉土之情或利用小三通進出大陸地區之便利，俱徵渠等與馬祖地區間確有鄉情、小三通及福利給付等社會事務之正當關聯。況且公訴人於起訴書內雖就福建省連江縣第八屆南竿鄉鄉民代表選舉、南竿鄉各村村長選舉、莒光鄉鄉民代表選舉及莒光鄉大坪村村長選舉所有候選人得票數、無效票數及投票率等羅列無遺，然而無隻字片語指出被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等究基於使其中何一候選人當選之意圖而遷徙戶籍，或遭何一候選人或支持者之動員而設籍投票，並舉證以供調查，要難僅執渠等於系爭選舉投票日前未繼續居住於戶籍地四個月以上之端緒，即推斷渠等意圖使特定候選人當選而虛偽遷徙戶籍，或臆測渠等係遭候選人或其支持者動員前往投票之所謂「幽靈人口」及「投票部隊」，從而渠等本於選舉權參與二合一選舉之投票，應屬公民權利之正當行使。
六、公訴意旨雖未對被告等所為，求依刑法第214條使公務員登載不實罪論處，惟起訴書犯罪事實欄中敘及被告等「虛報遷入戶籍地址，使不知情之承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內」，似認被告等非無涉犯刑法第214條罪名之嫌。
第查：刑法第214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始該當之；若所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，自不成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，業經最高法院73年度臺上字第1710號判例闡釋甚明。此外，戶籍法第25條、第54條、第56條等規定戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記，故意為不實之申請者，由戶政事務所處罰之；次依戶籍法第47條第3項、第4項、第5項、同法施行細則第13條第1項第9款、第2項、第15條等規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。準此，戶籍遷徙登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為不實之戶籍遷入，亦不能以刑法第214條相繩，最高法院91年11月26日91年度第17次刑事庭會議決議及92年度臺上字第1130號判決亦宣示相同意旨，可供參考。從而，縱有將戶籍遷入，但實際居住所未隨之遷移之情形發生，倘行為人無使特定候選人當選而遷徙戶籍之意圖及行為，非僅不構成刑法第146條妨害投票罪，亦不得以刑法第214條罪名論處；惟尚非不得由行政主管機關對於行為人另為適當之行政處分或科以行政罰，附此敘明。
七、綜上，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告乙○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○及庚○○等犯有如公訴意旨所列罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明上開被告等有何犯行，自應為無罪之諭知，以昭審慎。原審未能詳為勾稽，遽認被告乙○○及甲○○等二人意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，據以論罪科刑，即有不合。被告乙○○及甲○○等提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。原審以依現存之證據資料，不能證明被告己○○、戊○○、壬○○、辛○○及庚○○等五人確有公訴人所起訴之犯行，而為無罪之諭知，核無不合。公訴人猶執陳詞，提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事庭審判長法官林勤純
法官朱光仁法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國97年7月21日※附表┌───┬────┬────┬───────┬────┐│姓名│戶籍地址│遷入日期│實際住所│選舉人名││││││冊│├───┼────┼────┼───────┼────┤│乙○○│連江縣南│950206│桃園縣八德市大│第3投票│││竿鄉津沙││智里8鄰 永福西 │所第68頁│││村141之1││街10巷11弄9-1││││號││號││├───┼────┼────┼───────┼────┤│甲○○│連江縣南│950127│桃園縣八德市瑞│第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第72頁│││村146之1││772巷160弄38號││││號││3樓││├───┼────┼────┼───────┼────┤│己○○│連江縣南│950206│桃園縣大溪 鎮田 │第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第47頁│││村23號││59巷8弄9號││├───┼────┼────┼───────┼────┤│戊○○│連江縣南│950206│桃園縣八德市大│第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第47頁│││村23號││1176-4號││├───┼────┼────┼───────┼────┤│壬○○│連江縣南│950206│桃園縣八德市大│第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第47頁│││村23號││1176-4號││├───┼────┼────┼───────┼────┤│辛○○│連江縣南│950206│桃園縣大溪鎮田│第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第47頁│││村23號││59巷8弄9號││├───┼────┼────┼───────┼────┤│庚○○│連江縣南│950206│桃園縣八德市大│第3投票│○○○鄉○○○○○里○○鄰○○路│所第47頁│││村23號││2段583巷131弄6││││││號││└───┴────┴────┴───────┴────┘