臺灣高等法院103年度上訴字第1176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1176號刑事判決

裁判日期：民國103年07月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1176號上訴人即被告 毛碧君 選任辯護人 成介之 律師
余振國 律師 周敦偉 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣 臺北 地方法院102年度訴字第396號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、毛碧君係址設臺北市○○區○○路○○○巷○○號（原審判決書誤載為吉林路142號，應予以更正）「立大藥局」之負責人，其知悉未經核准擅自輸入之藥品，即屬藥事法上所稱之「禁藥」，不得任意販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，明知其子 蕭宙昇 （未據起訴）託人自大陸地區以不詳價格購買並帶回之外觀標示「碧韵米非司酮囊」、內含Mifepristone成分（作為懷孕前期《小於7週》子宮內孕之人工流產之醫療用途）之藥錠（下稱本案禁藥）20顆，係未經核准擅自輸入之禁藥，竟於民國102年3月18日上午11時許，在上址立大藥局，經佯裝消費者之臺北市政府衛生局西區分隊稽查人員 蔡惠真 、 邱雯萍 詢問有無販賣事後避孕藥後，即自非陳列藥品之藥局後側小玻璃櫃內取出本案禁藥，欲以不詳價格販售以牟利，嗣蔡惠真、邱雯萍見毛碧君取出本案禁藥，旋當場表明身分，毛碧君因而未遂，並扣得本案禁藥12顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第28至29頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告毛碧君矢口否認有何販賣禁藥犯行，辯稱：本案禁藥是伊兒子蕭宙昇自己要用的，因蕭宙昇與伊一起住在藥房之後面，伊將本案禁藥放在藥局後側小玻璃櫃內另種避孕藥「 培力愉婷 錠」盒內，伊並沒有要賣的意思，伊於蔡惠真、邱雯萍表示欲購買事後避孕藥轉身是要去拿培力愉婷錠，不知為何會將本案禁藥拿在手上云云。
二、經查：
㈠、被告於上揭時、地，於證人蔡惠真、邱雯萍詢問是否有販賣事後避孕藥時，答稱說有並取出本案禁藥等情，為被告所坦認，並與證人蔡惠真、邱雯萍於原審證述之情節相符（見原審卷第46頁至第49頁），復有卷附臺北市政府衛生局102年3月25日北市0000000000000000號函、調查紀錄表、102年3月15日檢查工作日記表、102年3月15日藥物食品化妝品檢查紀錄表、102年3月15日藥物檢查現場紀錄表、照片、扣押物品清單、衛生福利部食品藥物管理署103年1月17日FDA研字第0000000000號函暨鑑定報告書各1份等可資佐證（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8253號偵查卷第7頁至第8頁、第13頁至第14頁、第18頁至第24頁、第27頁至第28頁，原審卷第42頁至第43頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡、另稽證人蔡惠真於原審審理時證稱：伊任職衛生局聯合稽查隊西區分隊。102年3月15日因民眾檢舉有去立大藥局稽查藥品，當時伊和另1位同事邱雯萍一起前往稽查，是下午去的，當時藥局有營業，被告也有在現場執業，伊等詢問是否有販賣事後避孕藥，被告說藥局裡面有，並從藥局後側小玻璃櫃拿出來拿給伊等看，就是本案禁藥及「培力愉婷」，伊忘記被告有沒有提到價錢。本案禁藥查到的時候，沒有外包裝，鋁箔包裝上面印的是簡體字，「培力愉婷」查獲時是一盒完整的外包裝，上面看起來是培力藥廠的藥，「碧韵」上面是簡體字，可以看出來是疑似不法藥物，所以伊等有抽驗，「培力愉婷」沒有抽驗。被告將藥物拿出來後，伊等就表明身分是衛生局人員，並且問被告藥物的來源，被告說「碧韵」是託人家帶過來的，「培力愉婷」是因為業務員在推銷，她不知道是處方藥物，要經過醫生開處方簽才能販售等語綦詳（見原審卷第46頁至第47頁）；證人邱雯萍於原審審理時證稱：伊任職臺北市政府衛生局聯合稽查隊西區分隊。伊等前往立大藥局時，被告並沒有說本案禁藥的價格，伊等是問有沒有賣事後避孕藥。被告從櫃子內取出扣案的兩種藥物給伊看的時候，伊等就表明身分，也沒有做藥物的後續介紹。檢查紀錄表訪查違規事實欄內所載，經現場查得「碧韵」係由本人託朋友從大陸購買進來約20顆，以單顆零賣，無外盒包裝，這段話是依照被告的陳述來紀錄，現場查得的藥物確實是沒有外盒包裝，是單顆的鋁箔包裝等語明確（見原審卷第47頁反面至第48頁）。另觀諸臺北市政府衛生局檢查工作日記表上記載：「...據現場負責人表示：『碧韵米非司酮
囊/緊急避孕藥/案內藥品係由本人託朋友從大陸購買進來約20顆，以單顆零售...』」（見同上偵卷第18頁）；另臺北市衛生局藥物食品化妝品檢查紀錄表之訪查（違規）事實欄亦載有：「經現場查察在場人為負責人毛碧君，現場有販售『碧韵米非司酮囊/緊急避孕藥』及『培力愉婷錠』，該藥局以無處方情況下販售上述藥品。經現場查察『碧韵米非司酮囊/緊急避孕藥』係由本人託朋友從大陸購買進來約20顆，以單顆零賣，無外盒包裝」等內容（見同上偵卷第19頁），且被告並於上開臺北市政府衛生局檢查工作日記表內「受檢機關簽章」欄及臺北市衛生局藥物食品化妝品檢查紀錄表內「業者簽章」欄內簽名確認。堪認被告已著手為販賣禁藥行為，嗣因證人蔡惠真、邱雯萍當場表明身分因而未遂。復以販賣禁藥為法律禁止之行為，政府查緝亦嚴、處罰甚重，被告苟無利得，豈有甘冒重典而販賣本案禁藥之理，足認被告顯有藉由販售本案禁藥以為牟利。
㈢、被告雖以上詞置辯，惟查：觀諸證人邱雯萍前開於原審審理時之證述，上開臺北市政府衛生局檢查紀錄表訪查（違規）事實欄之記載是依照被告之陳述所紀錄，足見被告事後辯稱其並非要賣本案禁藥云云，顯係卸責之詞，不足採信。另參以被告於原審審理時供稱：在本案被衛生局查獲之前，陸陸續續有3個人說要買本案禁藥，那3個人伊感覺上可能是記者或是檢調人員，他們進來問本案禁藥時，伊馬上就回答沒有等語（見原審卷第64頁反面、第65頁反面），可見被告對欲購買本案禁藥之人會有所警覺，且若存疑，被告亦會回絕，則在證人蔡惠真、邱雯萍詢問有無本案禁藥可供購買時，被告又豈會不加思索即貿然拿出本案禁藥？堪徵其辯稱不知為何就拿出本案禁藥云云，亦不可採。
㈣、至證人蕭宙昇固於原審審理時證稱：伊原本有在外面租房子，後來退租，就把私人的東西搬回吉林路的店面，伊的私人物品也包括這些本案禁藥。本案禁藥是託伊大舅從大陸回來的時候幫伊帶回的，數量約20幾顆，伊之前在大陸工作的時候有給女朋友服用過本案禁藥，作為事後避孕使用。在臺灣伊不需要去買事後避孕藥，伊需要的話，直接跟伊媽媽說，家裡就有。伊託伊舅舅從大陸帶本案禁藥回臺灣時，有固定女朋友等語（見原審卷第50頁至第51頁）。苟證人蕭宙昇自其母即被告所經營藥局即可取得事後避孕藥，則證人蕭宙昇又何須大費周章託其舅自大陸地區帶回本案禁藥？又依證人蕭宙昇之證述，其託其舅帶回之本案禁藥多達20餘顆，此顯逾一般人正常使用之量而有違一般常情，堪徵證人蕭宙昇上開證詞，是否可信，並非無疑。況縱本案禁藥為證人蕭宙昇所帶回欲自行使用，亦非表示被告不得將之轉賣予他人，是證人蕭宙昇之上開證詞，不足為被告有利之認定。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告上開辯詞，顯難採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。而本案禁藥經檢驗含Mifepristone成分，可作為懷孕前期（小於7週）子宮內孕之人工流產之醫療用途，如用於人體，應以藥品列管，此有衛生福利部食品藥物管理署103年1月17日FDA研字第0000000000號函暨鑑定報告書各1份在卷可稽（原審卷第42、43頁），本案禁藥為未經核准而輸入之藥品，且非屬自用之藥品，應屬禁藥。次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本件證人蔡惠真、邱雯萍係臺北市政府衛生局稽查人員而喬裝欲購買本案禁藥之消費者，故實際上不能完成本案禁藥之交易，惟被告既主觀上原即有販賣禁藥之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣禁藥之未遂犯。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。被告辯護人雖為被告利益辯稱：所謂買賣販賣係指雙方當事人就價錢及商品為磋商後合意行之，本件被告於衛生局人員詢問有無販賣避孕藥時僅係將前述兩種藥品拿於手上，並未就藥品功能及價錢為任何說明，自不屬於犯罪之著手等語，惟被告係經營藥局而販賣藥品，於顧客進入藥局詢問有無販賣某種藥品，經其拿出該類藥品，即表示該藥局有販售此種藥品，而藥局內之藥品本即有一定之定價，此與一般買賣交易尚可能經討價還價之過程並不同，縱顧客嫌貴或功能不佳而不願購買，亦是屬販賣既遂未遂之問題。則本件於喬裝顧客之蔡惠真、邱雯萍進入藥局詢問有無事後避孕藥可供販售，身為藥局負責人之被告拿出本案禁藥推薦予顧客，應認已開始實行密接於販賣本案禁藥之行為。辯護人認本件尚未著手，容有誤會。公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，亦有未合，均附此敘明。另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。原審判決贅引刑事訴訟法第300條而變更起訴法條，係屬贅引，應予以更正刪除。
㈡、被告前於98年間，因違反藥事法案件，經本院於98年7月6日以98年度上訴字第1527號判處有期徒刑4月，緩刑4年確定。
嗣前開案件之緩刑，經台灣台北地方法院於99年10月20日以99年度撤緩字第91號裁定撤銷緩刑確定，被告於99年12月30日入監服刑，於100年4月28日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告已著手為販賣禁藥之行為，因臺北市政府衛生局稽查人員蔡惠真、邱雯萍表名身分而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審以被告罪證明確，援引藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告具藥師資格且自營藥局，竟因貪圖小利販賣禁藥，影響主管機關對藥品之管理，危害國民健康，且前已有違反藥事法之前案紀錄，仍未記取教訓，至為不該，犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，暨其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月。並說明違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨參照）。是扣案之本案禁藥並非違禁物，無從依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另依證人蕭宙昇之上開證述及被告之供述，扣案之本案禁藥為證人蕭宙昇所有而非被告所有，另本件被告著手販賣之本案禁藥為1顆，而扣案之本案禁藥共12顆，然其中2顆因原審送衛生福利部食品藥物管理署檢驗而用罄，故驗餘之扣案之本案禁藥10顆，亦無從認定何者為供被告犯本件販賣禁藥未遂罪所用之物，爰不予宣告沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
五、被告仍執原詞上訴否認犯罪，其辯護人並稱一般避孕藥品須連續服用2至3錠始能達到避孕效果，然被告當時只拿出一顆本案禁藥，應係誤取，而無販賣之意圖等語。然本案禁藥係單顆鋁箔包裝（見102年度偵字第8253號卷第24頁之相片），被告於現場遭查獲時亦向臺北市政府衛生局稽查人員邱雯萍陳稱是以單顆零賣，無外盒包裝等語，則被告於向喬裝顧客之臺北市政府衛生局稽查人員蔡惠真、邱雯萍推薦有系爭本案禁藥可供販售時，僅拿出單顆鋁箔包裝1片（1顆裝），以供介紹藥品，乃合乎常理，辯護人以此推斷被告無販賣之意圖，不足採信。被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第十庭審判長法官
法官法官得上訴藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。