裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第44號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決103年度上更㈠字第44號上訴人黃 仁潮 訴訟代理人 陳如聖 被上訴人 廖詮詠 訴訟代理人 陳世偉 律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國101年7月27日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4610號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及第三審發回更審前之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：㈠上訴人於民國（下同）99年4月初前往澳門時，向伊借款港
幣5萬元，約定清償期為99年6月7日，並同意以99年6月
8日港幣兌換新臺幣之匯率（1：4.186）折合新臺幣（下同）20萬9,300元返還（下就該借款稱系爭港幣借款）。上訴人嗣於99年4月8日又以電話簡訊向伊借款200萬元，約定清償期為99年6月7日，伊依上訴人指示將前開借款匯入第三人 黃承國 帳戶內（下就該借款稱系爭200萬元借款）；上訴人於同日再以電話簡訊另向伊借款50萬元，並未約定清償期，伊嗣於99年4月13日交付現金50萬元予上訴人（下就該借款稱系爭50萬元借款）。屢經催討，未獲置理。爰依民法第478條規定，請求上訴人返還上開3筆借款（下合稱系爭借款）共計270萬9,300元等情。並聲明：上訴人應給付被上訴人270萬9,300元，及其中220萬9,300元自99年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中50萬元自100年5月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡訴外人VANCO公司及訴外人 劉美華 、 洪玉芬 因簽訂「變更臺
北縣○○鎮○○段○○○○號（下就該土地稱系爭294地號土地）都市計畫變更作業及地上物墳墓遷葬合約書」（下稱系爭遷葬契約）時，伊即依約交付系爭遷葬契約總價3成之款項900萬元予 陳志揚 律師，當場由陳志揚律師先行交付其中半數450萬元予上訴人，其餘半數則由陳志揚律師保管，然系爭遷葬契約與系爭借款全然無關。嗣因系爭294地號外之土地亦有遷葬事宜需辦理，訴外人VANCO公司及訴外人劉美華、洪玉芬另簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議），由伊約同上訴人於陳志揚律師處再交付200萬元報酬予上訴人。
嗣因上訴人向伊表示系爭補充協議部分要請訴外人 陳俊廷 協助，伊同意後，兩造一同將上開200萬元報酬中之120萬元交付陳俊廷。嗣因系爭294地號土地之遷葬事宜並無任何進展，VANCO公司與劉美華、洪玉芬合意終止系爭遷葬契約，系爭補充協議亦一併合意終止，陳俊廷因無進行任何工作，而將前所收受之120萬元報酬返還予伊，陳俊廷所交付之該120萬元與系爭借款之清償無涉。
㈢伊從未向上訴人表示免除系爭港幣借款債務。
二、上訴人則以：㈠被上訴人已同意免除伊系爭港幣借款之債務，系爭港幣借款
債務即已消滅。又伊為VANCO公司之負責人，於99年1月12日與訴外人劉美華、洪玉芬就系爭294地號土地遷葬事宜簽訂系爭遷葬契約。嗣就系爭294地號土地外之遷葬事宜另訂立系爭補充協議，並取得報酬200萬元。因伊就系爭補充協議之遷葬作業，另委由陳俊廷協助處理，故將取得報酬之
200萬元中之120萬元交付予陳俊廷以支付相關費用。嗣因系爭遷葬契約及系爭補充協議於99年5月21日合意終止，訴外人劉美華、洪玉芬免除伊返還報酬之義務，伊即請陳俊廷代將120萬元交付被上訴人，用以清償伊積欠被上訴人之系爭200萬元借款。
㈡陳俊廷於原審所為之證述及所寄予被上訴人之電子郵件，係
因陳俊廷不清楚事實所為之陳述，不足據以認定陳俊廷所交付被上訴人之120萬元非代伊清償系爭200萬元借款債務等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人210萬9,300元，及其中160萬9,300元自99年6月8日起、其餘50萬元自100年6月25日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。本院101年度上字第1182號判決（下稱本院更審前判決）上訴駁回。上訴人不服，再提起上訴，經最高法院廢棄發回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審請求經駁回部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人於99年4月初前往澳門時，向被上訴人借款港幣5萬
元，被上訴人已如數交付予上訴人，清償期為99年6月7日。
㈡上訴人於99年4月8日向被上訴人借款200萬元，經被上訴
人同意後，於99年4月8日依上訴人指示將200萬元匯至第三人黃承國帳戶內，清償期為99年6月7日。
㈢上訴人於99年4月8日向被上訴人借款50萬元，被上訴人同
意後，於99年4月13日自其帳戶提領款項交付上訴人，未約定清償期。
㈣上訴人對被上訴人有佣金債權60萬元，業經上訴人與系爭
200萬元借款為抵銷抗辯，經原審認抵銷有理由，未據被上訴人不服，而確定。
五、本件之爭點：㈠被上訴人就上訴人所負返還系爭港幣5萬元之借款債務，是否已為免除之意思表示而消滅？㈡上訴人就兩造間之系爭借款債務是否業已清償？金額若干？㈢上訴人得否依民法第478條請求被上訴人返還系爭借款？金額若干？茲析述如下：
㈠被上訴人就上訴人所負返還系爭港幣5萬元之借款債務，是
否已為免除之意思表示而消滅？①按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消
滅，民法第343條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
②上訴人於99年4月初前往澳門時，向被上訴人借款港幣5
萬元，被上訴人已如數交付予上訴人，清償期為99年6月
7日，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。則上訴人已自認確向被上訴人借得港幣5萬元，雖辯稱系爭港幣借款債務業經被上訴人免除，然為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其所辯被上訴人已向其表示免除該5萬元港幣借款債務之事實，負舉證之責。惟上訴人就此有利於己之積極事實，始終未能舉證以實其說，所辯自難採信。
㈡上訴人就兩造間之系爭借款債務是否業已清償？金額若干？
①上訴人於99年4月初前往澳門時，向被上訴人借款港幣5
萬元，被上訴人已如數交付予上訴人，清償期為99年6月
7日。上訴人於99年4月8日向被上訴人借款200萬元，經被上訴人同意後，於99年4月8日依上訴人指示將200萬元匯至第三人黃承國帳戶內，清償期為99年6月7日。
上訴人於99年4月8日向被上訴人借款50萬元，被上訴人同意後，於99年4月13日自其帳戶提領款項交付上訴人，未約定清償期，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，堪認上訴人確於99年4月初先後向被上訴人借得港幣5萬元、新臺幣200萬元、50萬元。
②上訴人對被上訴人有佣金債權60萬元，業經上訴人與系爭
200萬元借款為抵銷抗辯，經原審認抵銷有理由，未據被上訴人不服，而確定，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是被上訴人對上訴人之系爭200萬元借款債權，業經上訴人抵銷，尚餘140萬元借款債權，亦堪認定。
③至上訴人另辯稱其就系爭200萬元借款，已由陳俊廷代其
清償120萬元云云（見本院卷第28頁、第57頁反面），被上訴人雖不否認收受陳俊廷所交付之120萬元，然否認係清償系爭200萬元之借款債務等情。經查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1項、第2項分別定有明文。經查，被上訴人雖自認收受陳俊廷所交付之120萬元，然始終否認係用以清償上訴人所欠之系爭借款債務，辯稱僅係陳俊廷返還前因系爭補充協議所收受之報酬等情（見原審卷第36頁、更審前本院卷第46-47頁、本院卷第17頁反面、第57頁反面），是被上訴人從未自認陳俊廷所交付之120萬元係用以清償上訴人所負系爭200萬元之借款債務。
⑵被上訴人主張上訴人因系爭補充協議取得200萬元報酬
，上訴人再委由陳俊廷處理系爭補充協議之遷葬事務，經被上訴人同意後，而將其中120萬元交付予陳俊廷一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第28頁），且參以證人即代擬系爭遷葬契約及系爭補充協議之陳志揚律師於原審證稱：「450萬元是在簽立被證1合約書（按即系爭遷葬契約）當場由被告（按即上訴人）簽收的，這張是給一張票，當時是由原告（按即被上訴人）帶過來，發票人是劉美華。200萬元部分是簽立補充協議書（按即系爭補稱協議）當場由被告領收的，當時是由原告帶現金200萬元來到我的事務所，在簽完補充協議之後交給被告的」、「我記得被證一契約（按即系爭遷葬契約）中的3成款項是900萬元，我記得第一次簽約當天原告是分成2張金額各450萬元支票帶至現場，其中一張由被告領走簽收，另外一張450萬元金額的票是由我保管。另簽補充協議書之前我有特別向原告確認說要給的
200萬元要從我保管的450萬元中提撥嗎，原告說不用，說他會自己帶200萬元過來。後來，劉美華告訴我契約終止了，我就將450萬元還給劉美華…」等語（見原審卷第84頁反面、第85頁反面）。佐以證人陳俊廷於原審證稱：「（120萬元）是294地號旁邊其他土地的遷墳費用。當時被告（按即上訴人）與原告（按即被上訴人）都說這120萬元是要用在294地號旁邊土地的遷墳費用」、「…當初是因為原告與被告跟我說這120萬元是要運作在294地號旁邊土地的遷墳費用，把費用放在我這邊…」、「（剛開始收到294地號旁邊土地的遷墳費用）就是120萬元」、「最早是被告找我的。因為我本來與原告不認識的」、「（前開120萬元）是原告與被告一起拿來的」、「因為錢都是原告或原告公司其中一個出的，這個是我的理解」、「我記得在99年2月底或3月初，有一次與原告及被告吃飯時，原告與被告談到希望294地號旁的遷墳工作一併進行，拜託我可以幫他們處理」等語（見原審卷第46-47頁）。堪認上訴人確因系爭補充協議，以VANCO公司代表人身分另自被上訴人處取得200萬元報酬，因上訴人再委由陳俊廷處理系爭補充協議之遷葬事務，經被上訴人同意，而將其中
120萬元交付予陳俊廷。至VANCO公司原依系爭遷葬契約尚得請求劉美華、洪玉芬交付之450萬元，則經保管之陳志揚律師返還劉美華、洪玉芬，故陳俊廷所取得之上開120萬元，與系爭遷葬契約由陳志揚律師保管之
450萬元無涉。⑶至陳俊廷嗣何以將前所收受之120萬元交付被上訴人，
是否用以代償上訴人所欠被上訴人之系爭200萬元借款債務，兩造則多所爭執。經查：
證人陳俊廷於原審證稱：「有（在99年5月份時將
120萬元交給被上訴人）」、「當時原告（按即被上訴人）說解約，我認為其他的也不用作，我就跟原告說那這120萬元返還給原告」、「是（上訴人通知我說要解約）的，當初是因為原告與被告（按即上訴人）跟我說這120萬元是要運作在294地號旁邊土地的遷墳費用，把費用放在我這邊，但是後來什麼都沒作，且好像是被告告訴我說要解約了這件事情，我就寫一封信給原告說原告放在我這邊120萬元我要全數返還給你。後在就在5月間還給原告，詳細日期我忘記了」、「（99年5月間返還給原告時）是（現金120萬元返還給原告）的。當時還有我、原告、被告共三人在場」、「要解約，兩造應該是有些不開心，但就我的立場，我從原告那邊拿來的委託費用120萬元，我就還給原告…現場沒有破口大罵」、「當天我們是在轎車裡，是兩造先在車上，我後來上車，我就把
120萬元現金先給被告看，因為我希望被告能作證。我就跟原告說我沒辦法作事，我把錢交給你，原告就把120萬元現金收下，原告有沒有說什麼我忘記了，被告有沒有說什麼我也忘記了，後來我就下車了…」、「（被告）從來沒有（向我提過這120萬元是他的）」等語（見原審卷第46-48頁）。核與卷附陳俊廷於99年5月20日寄予被上訴人之電子郵件（見原審卷第31頁）所載：「…前兩天仁潮跟我說要退錢給你們，他還很不好意思跟我說；幸好我早就料到這種狀況，所以我才跟仁潮說，我120萬全部都要退還給你，由仁潮作證人…這筆錢是你委託我來當你做另外兩塊地號遷葬的經費，既然都沒有動，我當然是要全額退給你…」等情相符。顯見陳俊廷於99年5月間於上訴人見證下，將120萬元交付予被上訴人，係將前受託處理系爭補充協議遷葬事宜所收受之款項，於系爭補充協議終止後全數返還，並無代上訴人清償系爭200萬元借款之意。故上訴人就此所辯，與事實不符，自不足採。
至被上訴人前於99年4月30日寄電子郵件予上訴人，
雖載有：「…俊廷的部分，由於之前我就有同時跟你還有他說明那200萬既然已經付出，就沒有收回的道理，可是現在你又說他還沒付出去???無論如何，對我都無所謂了，那就當做給他的吧…」等情（見原審卷第30頁），然該電子郵件既係於99年5月21日系爭補充協議合意終止前所發，而陳俊廷於收受該電子郵件副本20日後，清楚表明欲將前所收受之120萬元返還被上訴人，已如上述，則自難單憑被上訴人所發之電子郵件，即逕悖於陳俊廷之意思，認陳俊廷於99年
5月間所交付被上訴人之120萬元，係代上訴人清償系爭200萬元借款債務之意。是該電子郵件自無從為陳俊廷已代上訴人清償系爭200萬元借款債務之認定。
另上訴人所辯訴外人劉美華、洪玉芬免除其返還因系
爭遷葬契約、系爭補充協議所收受之報酬云云，因陳俊廷因系爭補充協議之遷葬事宜所取得之120萬元，與系爭遷葬契約由陳志揚律師保管之450萬元無涉，陳俊廷嗣將其所收受之120萬元交付被上訴人，並無代上訴人清償系爭200萬元借款之意，已如上述，而上訴人亦未將其前因系爭遷葬契約、系爭補充協議所收受之報酬交付被上訴人，亦為其所不爭執（見本院卷第57頁反面），則訴外人劉美華、洪玉芬是否免除上訴人返還其因系爭遷葬契約、系爭補充協議所收受之報酬，即與上訴人是否清償系爭借款無涉，而無再加審究之必要，附此敘明。
④綜上所述，上訴人於99年4月初先後向被上訴人借得港幣
5萬元、新臺幣200萬元、50萬元，除系爭200萬元借款債務，業經上訴人以佣金債權60萬元抵銷，尚餘140萬元借款債務外，陳俊廷於99年5月初所交付被上訴人之120萬元，並非代上訴人清償系爭借款債務。而上訴人除上開以佣金債權60萬元與系爭200萬元借款債務抵銷，尚餘
140萬借款債務，及抗辯稱陳俊廷於99年5月初曾代其清償系爭借款債務外，並無其他清償之抗辯（見本院卷第57頁反面），則上訴人向被上訴人所借得系爭港幣5萬元、系爭200萬元、50萬元，除系爭200萬元借款債務，業經上訴人抵銷，尚餘140萬元借款債務外，其餘借款債務並未清償，已堪認定。
㈢上訴人得否依民法第478條請求被上訴人返還系爭借款？金
額若干？①按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。次按所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，雖非謂貸與人之催告必須定有期限，惟須貸與人有催告之事實，且催告後已逾1個月以上相當期限者，借用人始有返還借用物之義務（最高法院73年臺抗字第413號判例意旨意旨參照）。
②上訴人於99年4月初先後向被上訴人借得系爭港幣5萬元
、系爭200萬、50萬元，系爭港幣及系爭200萬元借款約定清償期為99年6月7日，系爭50萬元借款則未定有清償期，而系爭200萬元之借款業經抵銷，尚餘140萬借款債權，其餘借款上訴人均尚未清償，已如上述。又兩造就系爭港幣5萬元之借款，上訴人同意以新臺幣清償，並以99年6月8日港幣兌換新臺幣之匯率（1：4.186）計算，折合新臺幣為20萬9,300元，已為兩造所不爭執（見本院卷第57頁反面），揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人返還210萬9,300元（000000+0000000+500000=0000000），及其中約定清償期之系爭前2筆借款160萬9,300元自99年6月8日起，其中系爭50萬元借款則自被上訴人起訴請求上訴人返還之意思表示到達上訴人後之1個月之翌日即100年6月25日起（被上訴人原聲請所發支付命令於100年5月24日送達上訴人，見臺灣板橋地方法院100年度司促字第18618號卷第20頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第478條規定，請求上訴人給付210萬9,300元，及其中160萬9,300元自99年6月8日起，其中50萬元自100年6月25日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許（被上訴人逾此部分之請求，經原審駁回，未據上訴，已告確定，非本院審理範圍）。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月29日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年7月30日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。