裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國90年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第五三二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人于志良右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵字第七八六八號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十九年二月二十二日以八十九年度戒毒偵字第二О四號不起訴處分確定。詎被告於八十九年十月三十一日十時回溯二十四小時內某時，在不詳處所（起訴書誤載為不處詳所）施用第一級毒品，為警於八十九年十月三十一日通知驗尿時處查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。復按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院七十六年度台上字第四九八六號及三十年上字第八一六號亦分別著有判例可資參照。訊據被告甲○○堅決否認有於右揭時地施用第一級毒品等情，辯稱：伊當時因感冒而服用斯斯感冒藥，以致驗尿會有可待因陽性反應等語。
三、本件公訴人認被告涉有施用第一級毒品之犯行，無非以長榮管理學院出具被告之尿液檢驗報告中呈可待因陽性反應，為其論據。經查：
㈠按毒品危害防制條例第二條第一項第一款規定之第一級毒品為海洛因、嗎啡、鴉
片、古柯鹼及其相類製品（如該條例附表一：乙醯托啡因、古柯鹼、二氫去氧嗎啡、二氫愛托啡因、愛托啡因、海洛因、酚派丙酮、鴉片、嗎啡）；同條項第二款規定之第二級毒品為罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相
類製品（如該條例附表二，其編號三三：可待因﹙Codeine﹚及其製劑含量每一○○毫升五．○公克以上者）；同條項第三款規定之第三級毒品為西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如該條例附表三，其編號十六：可待因及其製劑含量每一○○毫升一．○公克以上，未滿五．○公克者）。又毒品危害防制條例第十條、第十一條僅對施用及持有第一、二級毒品有明文處罰之規定，而對施用及持有第三級毒品者並無處罰規定（該條例對製造、運輸、販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品、使人或引誘他人施用、轉讓第三級毒品始有處罰之明文）。又目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THINLAYER，CHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第О三О五九號函影本一份附卷可參。
㈡又被告被查獲當日經警採集尿液送長榮管理學院以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）與
氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ—ＭＳ）檢驗結果，僅呈可待因陽性反應。雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將該尿液送高雄縣政府衛生局以免疫學分析法與ＴＯＸＩ—ＬＡＢ方法檢驗結果，而呈嗎啡陽性反應，此分別有該學院八十九年十一月十三日之被告尿液陽性報告及該局九十煙檢字第四九九號之煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽。然揆諸前揭說明，當可認定檢驗被告尿液是否呈甲基安非他命或嗎啡陽性反應之所有檢驗方法中，應以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY）較其他檢驗方法精密正確，此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀分析法作藥物及其代謝產物定性及定量分析，可排除偽陽性反應產生，足認本件驗尿報告應以長榮管理學院出具之被告尿液陽性報告為可採，而依該報告檢驗結果，被告尿液確僅呈可待因陽性反應，並無嗎啡陽性反應。
㈢再被告尿液經檢驗僅呈可待因陽性反應，已如前述，雖可證明被告有服用可待因
及其相類製品之事實，然因其含量比例付之闕如，是無法證明並推論被告所服用之物品係屬可待因及其製劑含量每一○○毫升五．○公克以上之第二級毒品（可能係屬服用可待因及其製劑含量每一○○毫升一．○公克以上，未滿五．○公克之第三級毒品或含量每一○○毫升一．○公克以下之非毒品），且公訴人因本件聲請本院將被告令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院認定被告所施用之藥物應為可待因，並非違反毒品危害防制條例第十條之罪，而以九十年度毒聲更字第七號裁定駁回確定在案，此有九十年度毒聲更字第七號裁定書一紙在卷足憑。按毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪係以乙醯托啡因、古柯鹼、二氫去氧嗎啡、二氫愛托啡因、愛托啡因、海洛因、酚派丙酮、鴉片、嗎啡等毒品為該罪之構成要件，足證可待因並非第一級毒品，而係視其製品含量比例為第二、三級毒品或非毒品，從而，公訴意旨依被告尿液檢驗結果呈可待因陽性反應，認定被告施用第一級毒品（長榮管理學院之陽性報告將可待因陽性反應列載於鴉片類項下），殊嫌無據，自難以施用第一級毒品罪相繩。另施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間並無裁判上一罪關係，乃係各別獨立之事實，本院自無從併予審究。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有施用第一級毒品之犯行，自不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官凃裕斗
法官何秀燕法官林家賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李忠霖中華民國九十年五月三十一日