裁判字號：最高法院109年台上字第3617號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第3617號上訴人 蔡俊良 原審辯護人 江百易 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月13日第二審判決（108年度上訴字第1648號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第1565號，106年度偵字第2196、3819號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決附表（下稱附表）一編號1至17部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人蔡俊良有其事實欄一至三所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於其附表一編號2、14至17所示各罪部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品1罪刑（即如附表一編號2所示，處有期徒刑）、明知為禁藥而轉讓3罪刑（即如附表一編號14至16所示）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪刑（即如附表一編號17所示）；另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品12罪刑（均處有期徒刑，即如附表一編號1、3至13所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及理由。
三、刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，係採必加規定。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第
1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查原判決已依該解釋意旨，說明審酌上訴人所犯前案及本案之具體情節，如何認其刑罰反應力薄弱，仍有依累犯規定加重其刑之必要，且尚無前揭解釋意旨所稱致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而依上開累犯規定除法定刑為無期徒刑部分外，依法加重其刑並無不當之理由，於法核無不合。上訴意旨仍爭執本案不應依累犯規定加重其刑，據指原判決違法，核係就原審刑罰裁量權之合法行使，徒憑己意所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
四、關於刑之量定及應執行刑之酌定，同係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量或所酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。查原判決已敘明：以上訴人之責任為基礎，審酌其有多次毒品前科及執行紀錄，素行不佳，又無視毒品對人體健康之殘害及社會治安之危害的惡性，仍犯本案之罪，但念其各次販賣、轉讓、持有之毒品數量不多，所生危害非鉅，暨衡酌其智識程度、家庭、生活、經濟狀況，及犯罪動機、目的、方法，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就上開撤銷改判各罪，分別予以量刑；並認駁回上訴人第二審上訴之各罪，第一審所為量刑，尚稱妥適而予以維持；另對上訴人所犯前揭各罪之宣告刑，其中不得易科罰金及易服社會勞動之刑（即如附表一編號
1至13、17所示）部分，及不得易科罰金但得易服社會勞動之刑（即如附表一編號14至16所示）部分，分別定其應執行刑等旨。核其量定之刑及所定應執行刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限之情形存在。上訴意旨復謂：伊已坦承犯行，犯後態度良好，原審改判或維持第一審量處之各罪刑，仍屬過重，且所定應執行刑顯然違反比例原則；伊已年近半百，一時失慮，貪圖較便宜之毒品，誤觸販賣毒品重罪，請將原判決撤銷發回，使獲更有利之判決云云，核係單純就原審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨另指原判決據上論斷欄未引用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項法條，係有違誤云云，惟稽之原判決理由內，已分別說明如附表一編號1至17所示各犯行，何者應適用前開規定減輕其刑甚詳（見原判決第15、16頁），縱其據上論結欄漏未援引上開法條，亦於判決本旨無影響，揆諸刑事訴訟法第380條之規定，自不得執以指摘而資為適法之第三審上訴理由。
六、綜上，應認上訴人上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人所犯如附表一編號17之持有第二級毒品純質淨重20公克以上重罪部分之上訴，既經程序上駁回，且與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品輕罪部分，第一、二審均為有罪之認定，自無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
乙、附表一編號18、19部分
一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。是上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。又按刑事訴訟法第376條第1項各款之罪案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該項規定及司法院釋字第752號解釋即明。
二、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開甲部分提起上訴，應視為對乙部分，即附表一編號18（共同持有第二級毒品罪）及編號19（持有第一級毒品罪）部分，亦提起上訴。惟此部分第一、二審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，渠此部分之上訴，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月29日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月6日