最高法院109年度台上字第3262號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第3262號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第3262號上訴人 施正聲 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年2月26日第二審判決（108年度上訴字第3332號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、非法持有槍、彈及殺人未遂罪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人施正聲有原判決事實欄一、二所載之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱甲槍）、非制式子彈5顆及基於殺人之不確定故意，持甲槍朝東三實業有限公司（下稱東三公司）門前人群射擊，子彈擊中 林健雄 胯下，林健雄經送醫急救，幸未死亡，然仍受有左側陰囊穿刺傷、左側睪丸局部破裂（不影響生殖能力）之犯行明確，因而撤銷第一審關於論處殺人未遂部分不當之判決，改判仍論處殺人未遂罪刑（量處有期徒刑5年2月）；另維持第一審關於依想像競合之例，從一重論處非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑及宣告沒收部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分各在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：伊因長期遭東三公司人員欺凌，意欲開槍警告並洩憤，故持槍前往現場。開槍前曾目擊與 伊素 有宿怨之 謝宗憲 在場，但並未朝其開槍，反係以槍口些微朝上之方式射擊，射擊完畢後即高舉右手，原僅意在對空射擊，並防止槍枝走火，本無殺人之直接或間接故意，雖仍因而致與伊素昧平生之林健雄受傷，實係始料所未及。另伊所持雙槍，甲槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認具有殺傷力；另1把槍枝（管制編號：000000000
0，下稱乙槍）則因欠缺槍管，故認不具有殺傷力。又扣案彈殼4顆，僅其中2顆可認定係同一槍枝所擊發，則其餘2顆彈殼究竟是何把手槍所擊發？現場到底有幾枝槍枝？有幾枝槍枝具有殺傷力？有殺傷力之槍枝一共開了幾槍？林健雄又係遭那一把槍所擊中成傷等有利之證據，原審並未詳予調查並於判決中說明其取捨論斷之理由，自有可議云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決援引上訴人坦承持甲槍前往射擊，先後共擊發5顆子彈；另伊同時持往現場之乙槍，則是拼裝道具槍，其內並無槍管等語之自白，及證人林健雄、謝宗憲之陳述，暨本件扣案槍枝及彈殼經刑事警察局鑑定結果，認為：⑴甲槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；⑵乙槍係仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，經操作檢視欠缺槍管，無法供發射適用子彈使用，不具殺傷力；⑶扣案已擊發之非制式金屬彈殼4顆，其中2顆退子痕特徵相符，可認係由同一把槍枝所擊發，但另2顆則因彈底特徵紋痕不足，無法認定是否與前2顆彈殼由同一槍枝所擊發等情，並國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、現場照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟所製作之勘驗筆錄等卷內相關證據資料，憑以認定上訴人係持甲槍先後擊發共5顆子彈，其中第1發子彈擊中林健雄胯下，致其受有左側陰囊穿刺傷、左側睪丸局部破裂之傷害；另3發子彈則造成東三公司大門及謝宗憲自小客車引擎蓋凹陷等損害（毀損部分未據告訴），因認甲槍及其所擊發之子彈均具有殺傷力等情（見偵查卷第1宗第16、182、204頁，第2宗第326頁；原判決第3、4、13頁）。復綜合卷內相關證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，說明上訴人明知甲槍具有殺傷力，且現場人群聚集，如持槍朝人群射擊，現場民眾極可能因遭子彈擊中要害部位而致死亡。上訴人為具有一般知識經驗之成年人，對於上開情形應有認識、預見，猶不顧可能之後果，仍「平舉」甲槍朝前方人群近距離射擊，致林健雄遭子彈擊中胯下，受有左側陰囊穿刺傷、左側睪丸局部破裂之傷害，足認上訴人具有縱使發生林健雄因而死亡之結果，亦不違反其本意之不確定殺人犯意等情，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。對於上訴人辯解伊係對空射擊，僅有警告、洩憤而無殺人之直接或間接故意云云，究如何不足採信，亦已在理由中詳加說明、指駁。此係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。
五、上訴人上訴意旨，猶執其不為原審所採信之相同辯解，再為爭執，核係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於非法持有槍、彈及殺人未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、恐嚇危害安全罪部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、又刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。本件原審維持第一審關於論上訴人以刑法第305條恐嚇危害安全罪部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月29日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年8月3日