裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年嘉簡字第1505號刑事判決
裁判日期：民國106年11月20日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決106年度嘉簡字第1505號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告高禎礽上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第7088號），本院判決如下：
主文高禎礽犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之第三級毒品兼偽藥愷他命（驗餘淨重壹點零伍零公克）、盛裝上 開愷 他命之外包裝袋壹個及施用盤壹個，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增加「106年8月3日之蒐證錄影光碟1片」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓予在場人施用之愷他命，所剩餘之部分放置在查獲現場桌上而為警扣案，屬結晶粉末狀而非注射液型態，顯見並非依醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，亦無其他證據足認該愷他命係由國外輸入，是被告無償轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥無疑。又本件亦無證據足徵被告所轉讓之愷他命數量已逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由（即前述毒品危害防制條例第8條第6項），依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。另被告於同一時、地，以一次無償提供之行為，當場轉讓愷他命予證人 羅文孝 、 羅建誠 、 周晉毅 及 田昌袁 施用，係一行為觸犯數轉讓偽藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前於96年間已因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，應知國家杜絕毒品危害之禁令，仍無視愷他命兼具毒品及偽藥之性質，對於身體健康造成戕害，無償轉讓供其他人施用，使得愷他命在社會上之流通，並助長施用愷他命之不正風氣，實無足取，兼衡被告犯後否認犯行，難認有悔悟之心，及其犯罪之動機、目的、手段、情節，併衡其自述高中肄業之智識程度、務農、勉持之家庭經濟狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之犯罪，於沒收上並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物。本件被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故 上開愷 他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，該愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第719號判決意旨參照），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。查本件扣案之白色結晶粉末1包，檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院106年9月20日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見本院卷第9頁），而上開愷他命為本件被告轉讓偽藥所剩餘，與本案有關，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開愷他命之外包裝袋1個，為被告所有，用以盛裝持有上開轉讓後剩餘之愷他命，扣案施用盤1個，亦係被告所有，於其將愷他命無償轉讓予證人羅文孝等4人時，供渠等吸食愷他命時所用，俱屬被告所有供其犯本罪所用之物，爰均依同條第2項前段規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第
38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國106年11月20日
嘉義簡易庭法官李東益上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國106年11月20日
書記官李懿庭附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第7088號被告高禎礽男31歲（民國00年0月00日生）
住嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳忠鎣 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、高禎礽明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年8月3日凌晨，在嘉義市○○路○○○號歌神KTV211號包廂內，將所攜愷他命置於桌上，任由在場之友人羅文孝、羅建誠、周晉毅及田昌袁自行取用。嗣於同日凌晨0時10分許，為警當場查獲，並扣得高禎礽所有之愷他命1包（毛重0.28公克）、施用盤1只。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：（一）被告高禎礽之供述，
（二）證人羅文孝、羅建誠、周晉毅及田昌袁之證詞，
（三）濫用藥物尿液檢驗報告5紙、同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、勘察採證同意書、現場查獲照片17張、臨檢紀錄表在卷，
（四）愷他命1包及施用盤1只扣案可資佐證，被告罪嫌洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人，同時該當上開二罪，屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，無論有無轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1，均以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告高禎礽所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。扣案之愷他命1包，為被告轉讓之偽藥，為違禁物，請依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；施用盤1只，係被告所有且供其本案犯罪所用，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣嘉義地方法院中華民國106年10月23日
檢察官曹合一上正本證明與原本無異。
中華民國106年10月27日
書記官林宗利參考法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。