裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1340號刑事判決
裁判日期：民國106年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1340號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蕭桂香選任辯護人陳俊成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第4489號），本院判決如下：
主文蕭桂香施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、蕭桂香前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1673號裁定送觀察、勒戒後，於87年12月14日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第15號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於88年7月1日轉入強戒治處所，於88年6月14日停止處分出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第100號處分書為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4018號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月1日入戒治處所執行強制戒治，於92年7月1日執行完畢出所，經本院以90年度易字第3655號判處有期徒刑4月確定。
復於㈠98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴緝字第246號判決判處有期徒刑7月確定；於㈡98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴緝字第69號判決判處有期徒刑8月確定；於㈢99年間，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴緝字第90號判決判處有期徒刑7月確定；於㈣99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第406號判決判處有期徒刑6月確定；於㈤98年間，因詐欺案件，經本院以98年度簡字第8949號判決判處拘役40日、30日，應執行拘役60日確定，上開㈠至㈢所示之罪，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第2167號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並與㈣、㈤所示之罪接續執行，於99年7月7日入監執行，於101年1月6日縮短刑期假釋出監，於101年7月11日縮刑期滿未經撤銷而執行完畢，詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月15日下午2時5分採尿前回溯96小時內某時許，在臺灣地區某地，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係受保護管束應受尿液採驗人口，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告蕭桂香矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於105年2月15日下午2時5分許經採集尿液，為臺灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告、財團法人生物技術開發中心第050122號盲績效監測檢體檢驗結果回報及正確性評估表在卷可稽（見105年度毒偵字第1331號卷〈下稱偵卷〉第2頁至第5頁），是被告於105年2月15日下午2時5分採尿前回溯96小時內某時許，在臺灣地區某地，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次乙節，應勘採信。
㈡至被告及辯護人辯稱：被告並未施用甲基安非他命，該尿液
可能非被告所有，且被告曾服用感冒藥，可能因此藥效導致甲基安非他命陽性反應云云。惟查：
⒈被告於105年2月15日下午2時5分許採集之尿液，經採集尿
液內之檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與被告之DNA-STR型別相符，此亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（見本院卷第104頁至第105頁），足認被告於105年2月15日下午2時5分許採集之尿液（檢體編號000000000號），係屬被告所有，應屬無疑。
⒉就被告服用之藥物部分，被告未提供相關之就醫紀錄，僅
提出藥單5紙、藥品外包裝8個及綜合感冒藥1包為據（見偵卷第31頁至第35頁背面），本院就上開物品函詢衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所關於服用上開藥品後，是否可檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，經衛生福利部食品藥物管理署函覆稱：「…二、安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，先予敘明。三、經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件所示之藥物離憂膜衣錠、”大裕”消炎止痛膜衣錠、”晟德”甘草止咳水、，”健康”複方甘草合劑、”中美”優美孅油切膠囊、普拿疼伏冒加強錠、祈麗安錠及近畿拿走痛顆粒，均不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分。四、惟”西德有機”伏冒能綜合感冒膠囊，主成分含DL-Methylephedrine
HCL，經人體服用後，其尿液以免液學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應。五、另，「倍熱CLA紅花籽油」及倍熱食事對策」為食品，檢視其外包裝影本所示之成分欄中，並無安非他命及甲基安非他命成分。」等語，及經法務部法醫研究所函覆稱：「二、查來文所附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告影本得知，被告尿中檢出安非他命濃度為130ng/mL、甲基安非他命濃度為1173ng/mL，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。三、經查來文所詢全數藥物，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀(GC/MS)檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」等語，有衛生福利部食品藥物管理署105年5月12日FDA管字第1050018088號函、法務部法醫研究所10
5年12月29日法醫毒字第10500068660號函在卷可查（見偵卷第48頁至第48頁背面、本院105年度易字第1340號卷〈下稱本院卷〉卷第65頁），足認被告陳稱其服用如上揭藥單5紙、藥品外包裝8個及綜合感冒藥1包內之藥品，而致尿液檢測呈現陽性反應云云，顯不足採。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1673號裁定送觀察、勒戒後，於87年12月14日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第15號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於88年7月1日轉入強戒治處所，於88年6月14日停止處分出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第100號處分書為不起訴處分確定，復於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4018號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月1日入戒治處所執行強制戒治，於92年7月1日執行完畢出所，經本院以90年度易字第3655號判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒並已入監服刑
，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，且被告犯後否認犯行，經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署、法務部法醫研究所調查被告提供之藥物是否含甲基安非他命成分，於上開衛生福利部食品藥物管理署、法務部法醫研究所回函後，復再請求鑑定比對該採集之尿液是否為被告所有，而本院調查後，被告仍矢口否認犯行，參酌其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵偵查起訴，由檢察官許智鈞於本審到庭執行公訴。
中華民國106年8月7日
刑事第十庭法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國106年8月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。