臺灣臺南地方法院105年度訴更(一)緝字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴更(一)緝字第1號刑事判決

裁判日期：民國106年03月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴更(一)緝字第1號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告葉金生選任辯護人王維毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第349號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣柒拾伍萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣柒拾伍萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、戊○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號之行動電話為對外販毒聯絡工具，分別為以下犯行：
（一）於民國101年11月7日12時20分許，丁○○駕駛自小客車並搭載其女友甲○○，在臺南市○區○○○路0段000號（所持用行動電話門號基地台位置）附近，持門號0000000000號行動電話撥打戊○○門號0000000000號行動電話表示：
「我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？」（意即要買新臺幣（下同）60萬元之甲基安非他命半公斤）等語，戊○○乃回以：「多少？我等一下用公共電話打給你」（意即要再確認丁○○購買毒品數量）等語，嗣雙方因故未見面而未遂。
（二）復於101年11月18日（起訴書原記載101年10月下旬間某日，業據公訴人當庭更正）晚間7、8時許，在戊○○所經營位於高雄市○○區○○○街○○○號「禪心素食店」之3樓，以75萬元價格，販賣甲基安非他命500公克予丁○○，因丁○○與甲○○身上之現金僅72萬元，雙方先互相交付甲基安非他命500公克及現金72萬元，餘款3萬元，則由甲○○於翌日（11月19日）下午4時許，至臺南市○○路○段之郵局，以無摺存款方式，持1萬元、2萬元現金存款至戊○○所指定其子己○○之郵局帳戶（帳號詳卷）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告戊○○及其辯護人於本院審理時均表示同意其證據能力（見本院卷一第80頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告戊○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、甲○○於本院審理時之證述情節相符，復有中華郵政股份有限公司105年11月10日儲字第1050203288號函所附己○○之客戶歷史交易清單、本院101年聲監字第661號通訊監察譯文、本院101年聲監字第661號通訊監察書等件在卷可稽（見偵一卷第58頁至第71頁、本院卷一第59頁至第60頁、本院卷二第144頁至第145頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、至公訴意旨雖認證人丁○○於101年11月7日12時20分與被告以上揭行動電話聯絡購毒事宜後，即於當日晚上近6時許，至被告經營之「禪心素食店」，以60萬元之價格，向戊○○購得半公斤之甲基安非他命，並同日18時51分許，丁○○在回臺南之路途上，開始聯絡需要毒品之友人等情。惟訊據被告堅決否認此節事實，辯稱：伊在當日雖曾與丁○○電話聯絡甲基安非他命買賣之事，但後來因為沒聯絡到丁○○，所以沒有交易等語。經查：
（一）證人丁○○於101年11月7日中午12時20分許以門號0000000000號行動電話與被告聯絡（持用門號0000000000號之行動電話），雙方對話內容為「A：喂。B：我 阿盛 。A：我一定要拿到60啦，我一次拿一件有辦法嗎？B：多少，等一下用公用電話打給你啦。A：好。」；同日12時28分許，雙方再以上揭門號行動電話通話，其內容為「A：喂。B：我手機太小聲沒聽到。A：你昨天要找我也沒有，等你整晚。B：我等十幾分鐘。A：哪有。B：我還可以拿7-11的統一發票時間給你看。A：你又沒有打電話跟我說你到了……B：是喔。A：你是用耳機喔，那個收訊有夠差……。B：……我看怎樣再打啦，我如果有要過去找你，再打給你。A：好啦。」；同日13時3分許，其二人再度以上揭門號通話，內容為「A：喂。B：我用公共電話打給你，因為我這個快沒錢了。」（證人丁○○之行動電話門號基地台位置在臺南市北區）；其二人再於同日13時12分、13時14分通話，內容各為「A：喂。B：你有設定公共電話不能打喔。A：喔。」、「A：等一下打給你啦。B：好好。」等情，惟之後在同日18時08分、18時09分、18時13分被告再撥打證人丁○○上揭門號行動電話，均未接通，當日即再無其二人之通話成功之紀錄，此有證人丁○○門號0000000000號行動電話之監聽譯文1份在卷可稽（見偵一卷第58頁至第61頁）。
（二）又依上揭監聽譯文所示，證人丁○○在同日16時55分許，曾以同一門號行動電話與持用門號09*****847號（詳卷）行動電話之人通話，而當時證人丁○○之行動電話門號基地台位置在臺南市中西區；同日18時51分許、18時58分許、19時41分許、20時01分許、20時03分許、20時44分許、20時58分許、21時04分、21時18分、21時20分、22時17分、22時19分、23時05分、23時06分、23時15分、23時17分，其陸續與他人通話，其中通話內容提到「金華路二段」，而當時基地台位置在臺南市○區○○路二段；至翌日凌晨1許其基地台位置仍在臺南市中西區等情（見偵一卷第62頁至第70頁）。此外，復查無證據證明證人丁○○在當日16時55分之後將上揭門號交予他人使用。由此可知，證人丁○○在101年11月7日16時55分許、18時51分許至翌日凌晨1時許其均身處臺南市中西區、南區一帶，倘如公訴意旨所述情形，其需在一小時之內由臺南市中西區駕車至高雄市○○區○○○街○○○號之「禪心素食店」，再駕車返回臺南市中西區、南區一帶，僅計算路程時間尚且不足。再參以證人甲○○於本院審理時證稱：丁○○買毒品一定要試品質等語（見本院卷二第184頁），可知證人丁○○交易毒品時，尚須花費時間試用毒品之品質。則以一小時之時間須包括往返臺南、高雄兩地車程、與被告聯絡見面、測試毒品品質及完成毒品、價金之交付，顯然不足。況倘若如公訴意旨所指在當日晚間近6時許被告已與證人丁○○完成毒品交易，被告卻在同日18時08分、18時09分、18時13分接連撥打證人丁○○上揭門號之行動電話，此顯非已完成交易之舉止，是公訴意旨認證人丁○○於11月7日晚上近6時許至被告經營之「禪心素食店」，以60萬元之價格，向戊○○購得半公斤之甲基安非他命乙情，非無可疑，尚難逕採。
（三）公訴意旨雖就此節犯罪事實，另以證人丁○○、甲○○、 黃寶宗 於偵查中之證述為證，惟查：
⒈證人丁○○雖於偵查中證稱：101年11月7日通話時稱買「
60」就是買60萬元安非他命半斤，交易地點在禪心素食店3樓，時間是晚上過去，伊當天的手機沒電，直接到他店裡交易，電話中強調買「60」，是因為他在11月時有賣伊半公斤75萬元，其中3萬元是伊事後在郵局匯款3萬元至他兒子郵局帳戶內等語（見偵一卷第77頁正背面）。惟依本院依職權查得證人丁○○所稱匯款3萬元至被告之子之郵局帳戶（帳號詳卷）內之日期係在101年11月19日（見本院卷二第145頁所附客戶歷史交易查詢清單），而上揭買「60」之通話日期是在101年11月7日，可知其與被告通話表示要買「60」之事係發生在購買75萬元甲基安非他命之前，證人丁○○此部分證述顯與事實不符合，堪認其確實有記憶錯誤之情，其此部分證詞非可逕採。
⒉證人丁○○於本院105年10月19日審理時先證稱：伊確定
60萬元交易這次當天有看到被告等語（見本院卷二第91頁背面）。惟經提示上揭通聯紀錄（見102年度他字第4740號卷第62頁）後，其證稱：「（辯護人問：就是在他同樣這支被監聽的號碼365在6點51分，我們覺得好奇的是為什麼中間隔了30分鐘而已，可是你卻打電話給另外一個人，這個不是戊○○，這個人的號碼是0000000000，而且你在這個監聽譯文裡面是A，你跟這個人說你在金華路二段，金華路二段是在台南，跟戊○○的高雄市三民區距離非常的遠，你有辦法在30多分鐘之內馬上從高雄三民區移動到台南市○○○路○段，並且跟這個人說我在金華路了，你要不要過來，你不會覺得這個很矛盾嗎？）對。」、「（辯護人問：你看螢幕上的這通譯文，你這個6點51分是否人確實在金華路二段，因為你上面你跟這個人說「我在金華路二段，看你要不要過來」？）對。」、「（辯護人問：你這通電話譯文，這個 建宏 是誰？因為你接起來，你說『建宏，我手機沒電了，你的號碼現在才找出來』，這個建宏是誰？）朋友。」、「（辯護人問：他是否也是要跟你買毒品的？）對。」、「（辯護人問：所以你是要跑去金華路二段賣毒品給他？）對。」、「（辯護人問：這樣子跟你剛剛的時間還有距離這個完全兜不攏？）對。」、「（辯護人問：所以戊○○他表示說其實在11月7日60萬元的這次，你們一直沒有聯絡到，一直沒有交易成功，因為從這個通聯譯文看起來，其實你們一直都沒有接聽成功，而且你後續跟這個建宏的人聯絡，你後來就轉往台南去了，這個到底有無交易成功，你有無辦法肯定？還是你記錯了？）有可能。」等語。嗣於本院106年3月1日審理時證稱：上揭譯文中所指60萬元毒品究竟何時交易成功，伊也不清楚，沒有辦法確定毒品是當天或是隔幾天拿到；每一次跟被告約見面都要等好幾個鐘頭，才有辦法交易成功，也曾有等到隔天的情形；伊和被告交易很多次毒品，算都算不完，印象中如果有約在禪心素食店見面，都有交易成功，但不一定就是當天交易成功，交易時間都是晚上等語（見本院卷二第187頁背面至第188頁背面）。足見證人丁○○無法說明上揭通聯紀錄所顯示之路程疑點，而其對於購買60萬元甲基安非他命之事於何時交易完成亦無法明確指出。
⒊證人甲○○雖於偵查中證稱：11月7日12時2分這通電話意
思是說丁○○要向被告買甲基安非他命，買半公斤（500公克），價錢是60萬元，當時伊與丁○○同車，伊在他旁邊，當天晚上6時至8時，伊與丁○○及朋友到禪心素食店，被告拿毒品給伊三人試品質，60萬元放在伊的皮包裡，伊拿給丁○○，丁○○再交給被告等語（見偵二卷第27頁正背面）。惟其於本院審理時證稱：60萬元這次交易，伊不清楚，因為那個錢不是伊付的；101年11月7日那天不確定有沒有去；75萬元、60萬元這兩次都有帶毒品回來，但日期沒有辦法記得很清楚；丁○○有時會比較價格，所以會拖，可能今天聯絡，但隔天再去；60萬元這次交易當時已經是晚上天黑了，伊確定有去高雄，丁○○自己帶60萬元上去交易，當天黃寶宗也在車內，伊和黃寶宗一起在車內等丁○○，大約交易40分鐘，丁○○交易前要先吸毒試品質，丁○○回來後，就開車回臺南等語（見本院卷二第105頁正面、第182頁背面、第183頁至第185頁）。可知證人甲○○亦無法確定101年11月7日有無就該60萬元甲基安非他命完成交易。
⒋證人黃寶宗於偵查中證稱：伊認識丁○○及甲○○，伊記
得有一次坐丁○○的車子，車上還有甲○○，一起到高雄禪心素食店，伊看過丁○○打海洛因，就下樓去，是在回臺南的路上，丁○○和甲○○談到買安非他命的上事情等語（見偵二卷第45頁）。其於本院審理時證稱：丁○○帶伊去素食店一次，伊在二樓看到丁○○在注射，伊就轉身下來，對被告沒有印象，當天是與丁○○、甲○○開車去，偵查中說聽到丁○○和甲○○討論買安非他命的事，現在已經沒有印象，買多少金額也沒有聽到，伊不知道那天去高雄要做什麼，那天是晚上，伊只有去禪心素食店一次等語（見本院卷二第113頁至第116頁）。可知證人黃寶宗僅知悉證人丁○○與甲○○在某日駕車回臺南路上之車內討論購毒之事，惟對於交易細節及過程一無所知。
（四）按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（見最高法院52年台上字第1300號判例）；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。綜合上揭證人之證述內容，證人丁○○、甲○○均不能明確證明於101年11月7日當日有與被告完成購買60萬元甲基安非他命之交易（即互相完成毒品、價金之交付），而證人黃寶宗僅係聽聞證人丁○○與甲○○討論購買甲基安非他命事宜，其餘均無所知悉，此再對照上揭通聯紀錄所呈現之路程疑點，顯難認公訴意旨所認被告與證人丁○○在101年11月7日晚上近6時許完成上揭毒品交易乙情為事實。至證人丁○○、甲○○雖均證稱該60萬元甲基安非他命之後有完成交易云云，惟參以證人丁○○另證稱其與被告進行數次之毒品交易，總數次已無法計算乙情，則證人丁○○、甲○○所稱之後有交易完成之說詞，是否即為本案101年11月7日通聯紀錄所指後續交易完成之行為，即非無疑。況證人丁○○、甲○○均於其等之販賣毒品案件偵查中，向承辦員警、檢察官提供毒品來源為綽號「舅舅」之人，經員警調查結果即為本案被告，此有臺南市政府警察局第五分局102年12月3日南市警五偵字第1020592487號函文在卷可參（見偵一卷第34頁）。被告與證人丁○○、甲○○為買賣毒品行為之雙方，乃實施對向犯罪行為之對向犯，證人丁○○、甲○○對於此節事實存有高度利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其等證詞之真實性，自應有補強證據之存在，其等僅空泛證稱有完成交易，惟對於何時完成交易，或對於上揭通聯紀錄所呈現之路程疑點均無法解釋，自難認其等此部分證詞可互相採為補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。是以，公訴意旨所指此部分情節，既仍存有疑點無法查明，自不能擅自推認被告與證人丁○○在101年11月7日後某日有互相交付甲基安非他命、價金行為之情節，逕對被告為不利之認定，僅能依積極證據認被告雖已萌生販賣60萬元甲基安非他命予證人丁○○之犯意，並著手毒品交易之聯絡事宜，惟雙方嗣因聯絡不上而未見面，致未互相交付甲基安非他命及價金。
四、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法販賣。另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。苟被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，尚無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本案被告與證人丁○○間並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，殆無可能承擔高度風險及耗費時力聯繫後僅以原價出售甲基安非他命，足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
（一）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院100年度台上字第4254號、101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
（二）本案被告於101年11月18日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，雙方並已互相交付甲基安非他命、價金完畢，其此部分行為自屬既遂。至其於同年11月7日，雖僅與證人丁○○於電話中就毒品種類、價金等節達成合致，而已萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並著手後續聯絡事宜，惟依上揭證據調查結果，尚不能證明其等後續有為互相交付毒品、購毒價金之行為，此部分僅屬未遂。是核被告就101年11月7日部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪；其就101年11月18日部分所為，係犯同法第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣罪之高度行為所吸收，不另論罪。其上開所犯二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其就犯販賣第二級毒品未遂罪部分，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）至被告之辯護人為其辯稱：被告販賣75萬元甲基安非他命部分，僅是為被告及綽號「少年董」之人從中引薦，請斟酌是否僅為幫助犯乙節。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為（最高法院104年度台上字第1110號判決意旨足資參照）。稽以證人丁○○證稱：
75萬元交易這次，伊是和被告直接接洽，在場沒有其他人，沒有叫「少年董」之人在場，且毒品是被告直接交給伊，伊將錢直接交給被告，並未透過其他人轉交等語（見本院卷二第89頁背面、第90頁正面）。則是否有綽號「少年董」之人參與本次毒品交易已非無疑問，非可逕採；況被告是親自與證人丁○○接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，且親自交付毒品及收取購毒價金，顯已著手實行販賣毒品之構成要件行為，其所為自屬正犯行為，尚非幫助犯，自無從據以減輕其刑。
（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告之辯護人故為其辯稱本案販賣毒品之來源為「少年董」乙情，惟被告對於該綽號「少年董」之真實姓名、年籍或聯絡方式均不能詳述，難認已明確供出毒品來源，自無從適用上揭條文規定，附此敘明。
（五）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告於102年12月18日檢察官訊問時供稱：「（經提示101年11月7日被告與證人丁○○之通聯紀錄）丁○○要給我買60萬元的安非他命，我跟他講我沒有在施用毒品了，他們有來我的店裡樓下吃東西，他們吃東西後我太太就叫他們走了」、「(問：丁○○在101年10、11月間為什麼共匯款3萬元到你兒子郵局的帳戶?)他以前欠我外甥丙○○的錢。丙○○現在被關已二年了，還沒有出獄。」等語；其於103年3月21日檢察官訊問時證稱伊沒有賣毒品給丁○○等語（見偵一卷第89頁至第90頁）。由此可知，當檢察官提示101年11月7日譯文時，被告明確否認其有就販賣60萬元甲基安非他命予證人丁○○之事萌生犯意及著手販賣行為，其此部分犯行於偵查中自無自白可言。又檢察官再訊問被告為何證人丁○○匯款3萬元至其子帳戶時，其辯稱證人丁○○是清償對外甥丙○○之欠款云云，然事實上該3萬元款項是證人丁○○向被告購買75萬元甲基安非他命之餘款，業如前述，檢察官就此節已明白訊問，被告仍矢口否認並編造清償借款之說，足認被告亦無自白。辯護人雖辯稱因檢察官於偵查中未調取上揭匯款紀錄，致無法釐清交易時間，被告無法辨明檢察官所詢問之交易內容，始未自白，此部分仍應認被告有上開減刑規定之適用等語。然依前所述，被告與證人丁○○就販賣75萬元甲基安非他命部分，存在匯款3萬元餘款至被告之子帳戶內之明確事實，被告經檢察官訊問後，即可回憶及此，其當時不僅未自白告知犯罪經過，反而積極編造清償丙○○借款之說，致檢察官再傳喚證人丙○○到庭作證，經證人丙○○明確證稱：丁○○沒有欠伊錢，是伊欠丁○○錢等語（見偵二卷第69頁）。據此，顯難認被告有何無法辨明檢察官訊問何次交易之困難，辯護人此部分辯解洵無可採。綜上，被告於偵查中就本案兩次犯行均未自白，其雖於本院審理時坦承犯罪事實，仍與上開條文規定不合，自無從據以減輕其刑。
（六）爰審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命（本案販賣行為有2次，既遂、未遂各1次），其所為不僅戕害國民身心健康，且影響社會治安，而販賣既遂部分之數量、價金達500公克75萬元，販賣未遂部分之數量、價金亦有半公斤60萬元，犯罪情節均非輕微，兼衡其犯罪動機、家庭、經濟狀況（經營素食餐廳、每月收入不固定）、智識程度（高職畢業），及其於偵查中否認犯行，於本院審理時始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：
（一）按被告行為後，刑法總則關於沒收之規定，業於105年7月
1日修正施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；且因修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月
1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（修正理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正理由參照）。是以，關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第一、二級毒品所得（如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）經查，被告販賣甲基安非他命所得75萬元，未經扣案，係屬於被告所有犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告所犯之販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張），係供被告犯本案之罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定於被告所犯各罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第一庭審判長法官盧鳳田
法官張菁法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月30日
書記官吳雅琪附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。