裁判字號：智慧財產法院103年行商訴字第41號判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：商標廢止註冊
智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第41號民國103年8月21日辯論終結原告台灣優生股份有限公司代表人 莊瑞昌 訴訟代理人 沈明欣 律師輔佐人 劉洺維 被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 孫重銘
參加人美商愛麗斯國際開發股份有限公司代表人 孫露斯 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
3年2月17日經訴字第10306100610號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加本件被告之訴訟，判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國87年8月24日以「ISABELLASKINPLUSSYSTEM」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類之「化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑」商品，向被告之前身中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經核准列為註冊第876086號商標（下稱系爭商標）。嗣系爭商標經申准延展註冊，仍指定於前揭商品，權利期間至108年11月30日止。其後，原告於101年8月7日以系爭商標註冊後有商標法第63條第
1項第2款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3年」之情事，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，認系爭商標並無前揭法條規定之適用，以102年7月29日中台廢字第1010334號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以103年2月17日經訴字第10306100610號為「訴願駁回」之決定，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及經濟部訴願決定均應撤銷，被告應就系爭商標作成廢止之處分。本院認本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應就系爭商標作成廢止之處分，並主張：
㈠廢止答辯附件3為參加人與第三人明揚國際貿易有限公司（
下稱明揚公司）簽訂之總代理商契約書，參加人僅提出總代理商契約書影本，且契約兩造之代表人，皆為「制憲聯盟」之主要黨員，因此兩人為舊識，而原告實地訪查代理商明揚公司之地址「臺北市○○○路○段○○號0樓」，發現該址為「法愛功德會」，據接洽人員表示該址一直都是功德會，未曾聽聞有「明揚公司」，因此依經驗法則判斷，其契約之內容應為捏造，且此契約書既為可自行製作之私文書，契約簽訂日期僅需締約雙方「合意」即可，無法證明在該日期即已簽訂，故其形式及實質上之證據力皆不足以證明為真正。㈡廢止答辯附件4之「網購簡介」網頁資料，是由「WordPres
s」所建置，而「WordPress」是一種開放原始碼的網誌管理系統，發佈人可自行選擇排版及設計，亦可任意修改所發布之資訊。將此網站與版面及格式類似之部落格「WORDEPRESS部落客養成術」相對照，參照標註部分，可知其中「ISABELLA伊莎貝拉」部分其實是「部落格標題」，而「商品」、「訂購商品」部分，則為文章的「分類」，每個商品所代表的是一篇文章，點擊進入後之商品介紹則為文章內容。而「ISABELLA網站說明」部分其實是一篇文章的「標題」，點擊進去後可知，該篇文章內容為「如要購買商品…」，而「po
ston2011年3月25日」部份則是表示本篇文章之發表日期，並非網站之建置日期，又該篇文章內容僅有前述之文字部分，並不包含上方圖片部分，因此根本無法得知有無使用系爭商標。使用「CHROME」瀏覽器時，按下右鍵會有一「檢查元素」選項，可從其中得知網頁的「原始碼」資訊，以此方式檢視參加人之網站，可發現頁面上所有商品圖片，皆是在2012年11月所上傳，明顯是在廢止後所假造。
㈢廢止答辯附件5之中文使用說明書之「封底」，是使用與內
頁完全不同材質的「西卡紙」所製作，紙張取得容易，製作亦十分簡單，僅需一般彩色影印機及打洞機即可自行印製、裝訂，且觀一般商品說明書，其出版日期通常是印在內頁中，整體會呈現高度一致性，但參加人之商品說明書，不但封面封底是分別由兩張西卡紙所製作，與內頁樣式、材質不同，且最後一頁尚有另一大小、材質完全不同之「訂單」，更可證該訂單及封底是另外加上。該說明書無論印製及裝訂方式都顯與一般商業習慣不符，明顯是事後所自行製作，且封底之日期僅需影印機即可自行列印，毫無公信力。
㈣原告實際訪查代理商明揚公司，該址位於「擎天大廈」，門
口可見「台灣基本法連線」及「獅子會」之招牌，由其信箱可知本處已鮮少作為商辦使用。另觀標示代理商地址之信箱，並無任何「明揚公司」之標示，前往該址同樣無任何「明揚公司」之標示，依一般常理推論，有實際營業之公司，顯然不可能外觀上無任何招牌或標示；此外原告尚有詢問同大樓之「獅子會」及附近店家，但同樣表示未曾聽聞該「明揚公司」及系爭商標商品，且門口及信箱上之標示十分混亂，原告確實是因實際接洽後，始知悉其為公德會。另以「Wayb
ackMachine」查詢「法愛公德會」網站，可知即便在2011年時標示之地址也是「○○○路○段○○之○號○樓」，由前述資料可知，系爭商標代理商明揚公司根本未在其地址營業，甚至可能無實際營業之事實，則如何能使用系爭商標？另觀該「制憲聯盟」之介紹資料，可知○○○為二代召集人，又○○○與明揚公司之代表人○○○皆為主要黨員，可見兩人為舊識且關係密切，又「明揚公司」並不在其登記之地址，可能無實際營業，依經驗法則判斷，其契約之內容亦為捏造。此契約書既為可自行製作之私文書，契約簽訂日期僅需締約雙方「合意」即可，並無法證明在該日期即已簽訂，故其形式及實質上之證據力皆不足以證明為真正。
㈤使用「IE」瀏覽器開啟參加人之網站，將滑鼠移至頁面中的
圖片部分，接著按右鍵選擇「內容」，此時將會跳出該張圖片之資訊，其中「網址」部分則為圖片之上傳（存放）位置，複製該內容欄中之「網址」並於新分頁中開啟，即出現僅有該圖片之網頁，可知該網址確為圖片的上傳位置。又檢視前述網址，可發現其中有「uploads/2012/11」字樣，因此確為2012年11月所上傳，重複前述方式檢視網站中所有圖片，所得到之結果皆相同，故由前述資料可知，系爭商標網站之全部資料皆為2012年11月所上傳，明顯是在廢止後所假造。
㈥另以搜尋引擎Google查詢「WaybackMachine」，可連結到
一「網際網路檔案館」（InternetArchive）網站，該網站之主要功用為記錄某一網站在某一時間點之頁面，目前已抓取超過4110億個網頁。使用前述網站查詢參加人之網站，則僅出現一筆2013年1月21日之資料，可知系爭商標之網站於2012年11月上傳後，在2013年1月即已被紀錄，若參加人之網站在2011年3月25日即已使用，則應有被告所稱之「原始資料」被存取之紀錄，但查詢之結果卻僅有一筆紀錄，可知系爭商標網站實際上應為2012年11月建立，並無所稱廢止日前3年有使用之事實。
㈦原告在2012年8月時即對系爭商標提出廢止，但參加人網站
上之資料卻遲於2012年11月始上傳，據此，被告主張由前述資料難知該日期係原始資料之上傳日期或修正資料之上傳日期，被告特別創設出所謂「原始資料」，卻無法表示該「原始資料」究竟是「何時」及「如何」使用？另觀參加人於廢止答辯書中所提出之網頁資料，可知其網站整體設計以及圖片，皆與2012年11月所上傳的頁面相同，難道是參加人本來已有資料，卻大費周章在2012年11月時重新上傳完全一模一樣的資料？參加人第一次提出答辯是2012年12月，難道參加人本來已有資料，卻遲遲未答辯，反而大費周章上傳資料後，才提出舊資料答辯？前述種種巧合實在殊難想像，可知被告之假設實為推託之詞，顯不足採。
㈧本件再開準備程序有傳訊當初代表參加人與明揚公司簽訂契
約書的○○○到庭作證，其證稱代理契約書的確是參加人與明揚公司簽訂，並提出完整內容之代理契約書原本，但原告認為此部分證人證述不足以作為認定參加人有使用系爭商標的憑據，理由係因這代理契約書係參加人單方所出具，且自行製作的私文書，如參加人的確有使用系爭商標，大可提出他有自美國進貨系爭商品的進貨證明或臺灣的銷售單據等具體的事證供鈞院參酌，但迄今均未見參加人有提出關於以上的證據，僅有片面陳述說有與明揚公司簽訂代理契約書，再加上參加人所謂之代理商明揚公司負責人○○○於準備程序經本院依職權傳訊兩次均未到庭，此部分亦可作為其等間是否有代理關係之參考。再者，參加人所提出之代理契約書，最後締約人部分就明揚公司部分上面沒有該公司的公司章，僅有他們負責人的小章，與一般代理合約簽訂時應會使用公司大小章的慣例不符，且證人○○○與參加人負責人孫露斯係夫妻關係，其所為之相關證述難免會偏袒參加人。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：㈠答辯書附件3為參加人與明揚公司簽訂之總代理商契約書，
其簽訂日期為99年9月18日，產品名稱為「ISABELLASKINPLUSSYSTEM」，復觀答辯書附件4伊莎貝拉網購簡介資料，該網站係於2011年3月25日發表，且其版權聲明之地址「台北市○○○路○段○○號0樓」與代理商之地址相符，其網頁上有標示系爭商標，而販售之商品為重整霜、滋潤霜、防曬霜、美白霜、收斂液、潔面液商品，亦與系爭商標指定使用之化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑商品性質相當，堪認其代理商於代理契約簽訂後，為行銷系爭商標而製作該網頁，以供消費者得以瀏覽選購系爭商標之商品，復搭配答辯書附件5於2011年10月出版有關之系爭商標商品中文說明書，除封面載有中文「伊莎貝拉」字樣及系爭商標圖樣外，內頁並載有與前揭網購簡介網頁資料中名稱相符之商品，商品照片上亦見有系爭商標圖樣等事證綜合判斷，堪認系爭商標商品於申請廢止日前3年內有使用之情事。
㈡由參加人檢附之使用證據資料，足堪認定為商標之使用已如
前述，則參加人是否提供進一步之進出口報單等證據資料，並不影響系爭商標於申請廢止日前3年，有使用系爭商標於指定使用商品之判斷，又衛生署僅針對含藥化妝品規範應先申請許可證後始可輸入、製造及販賣，對於一般化妝品則無相關許可之規定。
㈢雖原告稱明揚公司之登記地址「台北市○○○路○段○○號
0樓」查無該訴外人資料，然據經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢知明揚公司代表人姓名為○○○，而據內政部全國性人民團體名冊查詢，可知原告稱於該址所在之「法愛功德會」（於內政部登記為「法愛公德會」），其理事長與明揚公司之代表人均為同一人，若原告有與該址之人員接洽，自不可能不知其情事，故原告所稱至明揚公司之登記地址查詢一事，自無可採。而原告所附之參加人網頁資料，僅可知於日文網頁中有與本件無關之制憲連盟相關資料，與參加人網頁資料內容在2012年11月時有所更動之情事，惟難知其所顯示之日期係原始資料之上傳日期或修正資料之上傳日期，又該網頁已載有「發表於2011年3月25日」等文字，且原告亦於起訴狀附件8中註記「2011年3月25日」為發表日期，自難執之為網站建置日期晚於廢止申請日之證據。
㈣綜上，本件經勾稽串聯現有事證，應可認定參加人於本件申
請廢止日（101年8月7日）前3年內，已有使用系爭商標於指定使用化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑商品之情事，系爭商標無迄未使用或繼續停止使用已滿3年之事實，自無商標法第63條第1項第2款及同條第4項規定之適用。
四、參加人經合法通知未到場，亦未提出任何書狀為陳述。
五、得心證之理由：㈠按商標註冊後「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三
年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，為商標法第63條第1項第2款本文所規定，而「廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊」，同條第4項亦定有明文。次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5條所明定。又商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項亦有明文。
㈡經查，系爭商標係由一花朵設計圖形及外文「ISABELLA」左
右並列，下置以較小之外文「SKINPLUSSYSTEM」所組成（圖樣內之「SKINPLUSSYSTEM」不在專用之內），指定使用於「化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑」商品。
㈢次查，參加人為證明其有使用系爭商標之事實，提出廢止答
辯附件3即參加人與明揚公司於99年9月18日簽訂之總代理商契約書原本（於原處分階段提出節本，惟於103年7月14日由證人○○○當庭提出原本，外放於證物袋內）、廢止答辯附件4及5（「ISABELLASKINPLUSSYSTEM」健膚美容產品系列之網購簡介及中文使用說明書）等使用證據，其中廢止答辯附件3之總代理商契約書簽訂日期為99年9月18日，係在本件申請廢止日即101年8月7日前3年內，且其內容顯示參加人有授權明揚公司代理進口其「ISABELLASKINPLUSSYSTEM」健膚美容產品，且就證人○○○代表參加人之代表人孫露斯與明揚公司簽訂上開總代理商契約書乙事，亦有參加人代表人孫露斯於99年9月18日所出具之委託書原本可資證明（外放於證物袋內），雖該總代理商契約書原本之訂約人欄兩造之用印各僅有○○○及明揚公司代表人○○○之私章，惟經本院依據行政訴訟法第125條第1項、第13
3條前段、第189條第1項前段之規定，依職權傳喚證人○○○到庭作證，依證人○○○於103年7月14日之證述（見本院卷第148至152頁），可知參加人確有將系爭商標授權明揚公司使用之意思及事實，雖明揚公司○○○經本院通知兩次均未到庭作證，但○○○就總代理商契約書之簽訂並未有反對之意思表示，綜合上情足認兩造確有簽訂上開總代理商契約書。又查，廢止答辯附件4之網購簡介網頁資料，其上載有「發表於2011年3月25日」等文字，並於網頁上方顯示有系爭商標圖樣，且其版權聲明之地址「台北市○○○路○段○○號0樓」與代理商之地址相符，其網頁上有標示系爭商標，而販售之商品為重整霜、滋潤霜、防曬霜、美白霜、收斂液、潔面液商品，亦與系爭商標指定使用之化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑商品性質相當，堪認其代理商於代理契約簽訂後，為行銷系爭商標而製作該網頁，以供消費者得以瀏覽選購系爭商標之商品，復搭配答辯書附件5（見原處分卷第52至64頁）於2011年10月出版有關之系爭商標商品中文說明書，除封面載有中文「伊莎貝拉」字樣及系爭商標圖樣外，內頁並載有與前揭網購簡介網頁資料中名稱相符之商品，商品照片（見原處分卷第65頁）上亦見有系爭商標圖樣，故由廢止答辯附件4及5等相互勾稽，亦堪認參加人於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於其指定之「化妝品、皮膚保養品、人體用清潔劑」商品之事實。
㈣原告雖主張由訴願附件6可知產品網購簡介網頁為參加人於
申請廢止日後之2012年11月所上傳，不足採信云云。惟查，由訴願附件6「uploads/2012/11」字樣僅可得知該網頁資料內容在2012年11月時有所更動，然因該網頁已載有「發表於2011年3月25日」等文字，已如前述，在無其他證據資料佐證該網頁非「發表於2011年3月25日」，即難認該網頁中系爭商標圖樣及標示有系爭商標商品之建置日期係晚於本件申請廢止日（101年8月7日）。又前揭總代理商契約書雖為私文書，然參加人已透過證人○○○提出原本，且由廢止答辯附件4及5證據資料互相勾稽，已足認系爭商標有使用之事實，亦已如前述，原告既無法提出具體證據證明廢止答辯附件3、4及5有偽造或臨訟製作之情事，實難僅憑原告單純臆測即否定廢止答辯附件3、4及5證據資料之真實性，故原告此部分之主張並非可採。
㈤原告復主張明揚公司之登記地址「台北市○○○路○段○號
0樓」，查無明揚公司資料云云，並提出起訴狀附件4（見本院卷第24至25頁）。然查，依據經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢（見原處分卷第82頁），可知明揚公司之代表人為○○○，再依據內政部全國性人民團體名冊查詢，有被告所提出之被證1號附卷可稽（見本院卷第111頁），亦可知上開地址所在之「法愛功德會」（於內政部登記為「法愛公德會」），其理事長與明揚公司之代表人均為同一人即○○○，若原告有與該地址內之人員接洽，自不可能不知其情事，故原告主張明揚公司之登記地址查無該公司，尚不能據以作為對於參加人未使用系爭商標之不利事實之認定。另原告所提出之參加人網頁資料（即訴願書附件3至7，見原處分卷第90至95頁及起訴狀附件3、5至10），僅可知於日文網頁中有與本件無關之「制憲連盟」之相關資料及參加人網頁資料內容在2012年11月時有所更動之情事，惟無法判定其所顯示之日期係原始資料之上傳日期或修正資料之上傳日期，佐以該網頁已載有「發表於2011年3月25日」等文字，且原告亦於起訴狀附件8中註記「2011年3月25日」為「發表日期」，自難依據原告所提出之上揭參加人網頁資料認定系爭商標之使用日期係晚於廢止申請日，原告此部分之主張亦非可採。
六、綜上所述，本件尚難認為參加人於原告申請廢止日（101年
8月7日）前3年內沒有合法使用系爭商標於所指定前揭商品之事實，從而，被告認定系爭商標無首揭商標法第63條第
1項第2款規定之適用，而為廢止不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬合法。原告徒執前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，被告應就系爭商標作成廢止之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第１條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月4日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年9月4日
書記官吳祉瑩