臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第432號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第432號刑事判決

裁判日期：民國108年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第432號上訴人即被告 楊宗翰 選任辯護人 凃禎 和律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1261號中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第11593、13149號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊宗翰幫助施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴販賣第二級毒品部分（即被訴於民國一０六年十一月七日販賣第二級毒品部分），無罪。
事實
一、楊宗翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，竟仍基於幫助 林芳羽 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支作為聯絡工具，於民國106年11月8日15時31分19秒至同日19時2分4秒許與林芳羽持用之門號0000000000號行動電話聯繫（通話內容詳如附表編號6至10通訊監察譯文所示），並由楊宗翰與綽號「 鳳梨 」之 陳俊逸 聯繫，且由林芳羽騎乘機車至楊宗翰臺南市○區○○路○○○號3樓住處樓下即1樓之自助洗衣店搭載楊宗翰，而於同日19時2分4秒許其2人通聯後不久至同日20時33分
4秒間之某時，共同前往「哥爸妻夫飯店」（址設○○市○區○○○街○號0樓之0、之0），並由楊宗翰帶同林芳羽上樓至「哥爸妻夫飯店」內與陳俊逸認識，後由林芳羽以不詳之價格向陳俊逸購買數量不詳之甲基安非他命，而由陳俊逸將甲基安非他命交與林芳羽，林芳羽則將價金交與陳俊逸，而完成該購買甲基安非他命之交易行為。嗣經警循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即106年11月8日幫助施用第二級毒品部分）：
甲、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林芳羽於警詢之陳述，屬被告楊宗翰以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第96頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，證人林芳羽於警詢之陳述，即無證據能力。但仍得作為彈劾證據使用，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照）。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上述被告及其辯護人不同意作為證據之警詢陳述外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第96-98頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開被告幫助林芳羽施用第二級毒品之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第145-146頁），然被告則堅詞否認此部分有何公訴意旨所指販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行，並辯稱：其於106年11月8日，僅係帶同林芳羽去哥爸妻夫飯店向上游藥頭陳俊逸購買甲基安非他命，當場係由陳俊逸將甲基安非他命交與林芳羽，交易之價金則由林芳羽交與陳俊逸，並非其販賣甲基安非他命與林芳羽等語。辯護人則為被告辯護稱：林芳羽就被告是否於106年11月8日販賣甲基安非他命與其，及被告交付甲基安非他命之地點，或稱係哥爸妻夫飯店樓下，或稱係上開自助洗衣店，前後矛盾，已難採信，且被告於106年10月間因腦中風，腦血管栓塞引發眼球病變，眼球功能失效，案發時被告眼睛視力模糊，若無人攙扶協助，並無能力上下樓，是106年11月8日晚上，係由林芳羽陪同被告上哥爸妻夫飯店，當場係由林芳羽與陳俊逸交易甲基安非他命，林芳羽指證被告販賣甲基安非他命與其乙情，並非事實。經查：
㈠、被告於本院審理時自白上開幫助林芳羽施用第二級毒品之犯行，又林芳羽持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話，有為如附表編號6至10所示106年11月8日通訊監察譯文內容之對話，且林芳羽確於該日與被告通話聯繫後，騎乘機車至被告位於○○○○區○○路○○○號0樓住處樓下1樓之自助洗衣店，搭載被告至哥爸妻夫飯店找被告所 陳甲基 安非他命上游朋友拿取甲基安非他命等情，業據證人林芳羽於偵查及原審（見偵一卷第83-8
6、125-126、141頁；原審卷第104、108-111、118-12
0頁）證述在卷。此外，復有臺灣臺南地方法院106年度聲監字第985號通訊監察書及其電話附表、通聯調閱查詢單、GOOGLE地圖（見偵一卷第17-21、71、149頁）、哥爸妻夫飯店基本資料（見偵二卷第19頁）、林芳羽持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（通話內容詳如附表編號6至10所示，見警卷第16-17頁）在卷可稽。基上，堪認被告上開於本院審理時之自白，應足採信。
㈡、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、105年度台上字第145號判決意旨參照）。
㈢、證人林芳羽就被告被訴於106年11月8日涉嫌販賣甲基安非他命之相關證述如下：
１、於107年4月26日偵查中先結證：如附表編號6至11所示10
6年11月8日之通訊監察譯文，是伊與被告之通話，被告的電腦接不起來是說他的眼睛看不太到，他都是用電腦打字，對話中說到他還沒有起來，是他的上游叫不起來，這一天沒有買毒品，這一通是他要介紹他的上游給伊認識等語（見偵一卷第85頁正面），嗣隨即改稱：「（問〈提示警詢第3頁〉為何這一次說有交易成功？）他介紹上游給我認識，但是上游叫不起來，這一次他最後是去找哥巴契夫飯店（應係哥爸妻夫飯店；下同）找他的朋友拿的，我在11月8日晚上18：54至19：02間在同一個自助洗衣店把新臺幣（下同）2,00
0給光頭（按即被告），後來在晚上8：33這一則電話完後20分，約晚上8：50左右，他才拿安非他命給我，給我毒品的地方也是在自助洗衣店。」、「（問：這一次是你跟光頭買，還是請光頭幫你買？）不是，我就是跟光頭買，他去找什麼人，是他的事。」等語（見偵一卷第85-86頁）。
２、於107年5月31日偵查中結證：「（問：...你說106年11月8日晚上7點左右在自助洗衣店將2,000元給楊宗翰，請他買安非他命？）是。」、「（問：106年11月8日下午
4：54：25的譯文，譯文中你提到我要載你去嗎，他說對，你是要載他去哪裡？）我要載他去拿安非他命。」、「（問：這一次你有無載他去拿安非他命？）我是在18：54：50這一則的時候到楊宗翰的樓下，之後我騎車載楊宗翰去 戈巴契夫 ，我在樓下等他，他自己上樓的。」、「（問：楊宗翰上樓後，下樓就給你安非他命？）是。在戈巴契夫的樓下給的。」、「（問：為何8：33：4的譯文，你又跑到楊宗翰家的門口？）6、7點東西拿完後，我有上去楊宗翰的家，楊宗翰出去不知道去哪裡，我要走的時候，找不到楊宗翰。」、「（問：11月8日晚上去戈巴契夫時，你是何時拿錢給楊宗翰？）我去載他去修理電腦那時就拿錢給他了。」、「（問：〈提示訊問筆錄〉這與你上次在本署說的不符？）我在
106年（筆錄誤載為107年）11月8日晚上6：54：50通話後，楊宗翰下樓，我就把錢給他了。」、（問：楊宗翰說10
6年〈筆錄誤載為107年〉11月8日這一次，你載他到戈巴契夫後，你們一起上樓，是你與陳俊逸自己交易安非他命？）不是，我根本不知道他找何人拿，是他自己上樓的，我沒有上樓，我是在樓下等他的。」等語（見偵一卷第125-126頁）。於107年6月19日偵查中結證：伊於106年11月8日曾載楊宗翰到文南路之哥爸妻夫飯店，該飯店與伊住處很近，是在同一條路上，該日被告是在哥爸妻夫飯店的樓下將甲基安非他命交給伊等語（見偵一卷第141-142頁）。
３、於108年1月8日原審結證：如附表編號6所示106年11月
8日15時31分之通訊監察譯文中伊提及「你那有嗎？」，被告說「我還在找」，伊說「我哪有辦法」，被告說「我等下想辦法叫人去挖」，是伊問被告他那裡有沒有甲基安非他命；如附表編號7所示106年11月8日16時54分之通訊監察譯文中伊提及「我要載你去嗎？」，被告說「對」，應該是載被告去他朋友那邊去拿甲基安非他命，這天應該是傍晚6、
7點左右，有載被告去哥爸妻夫飯店樓下找他朋友，但伊沒有與被告進入飯店內找他朋友；附表編號11所示106年11月
8日20時33分之通訊監察譯文伊提及「我在你家門口」，是因為哥爸妻夫飯店離被告住的地方很近，伊買完涼的之後去被告家樓下，沒有看到被告；106年11月8日被告有要介紹甲基安非他命上游給伊認識，但也有要拿甲基安非他命給伊，當天伊是先載被告至哥爸妻夫飯店樓下，由被告在哥爸妻夫飯店內跟他朋友拿甲基安非他命之後，伊再載被告回到他文南路住處樓下之自助洗衣店後，被告才將甲基安非他命交給伊，這次伊有拿錢給被告，但是係何時拿的忘記了等語（見原審卷第108-113頁），後又結證：伊於106年11月8日18時54分許，有到被告住處樓下要去向被告購買甲基安非他命，同日19時2分許伊有去被告住處旁邊買飲料，並請被告等伊一下，伊在偵查中證稱伊於106年11月8日晚上18：54至19：02間在自助洗衣店把2,000元給被告，後來在晚上8：33這一則電話完後20分，約晚上8：50左右，被告才拿甲基安非他命給伊，給伊甲基安非他命的地方也是在自助洗衣店等情屬實，甲基安非他命是被告去向他朋友拿的，伊從頭到尾都沒有看過被告的朋友等語（見原審卷第118-120頁）。
㈣、是依林芳羽107年4月26日偵查中之證述，其係先證稱於10
6年11月8日未與被告為毒品之交易行為，而係被告要介紹他毒品上游予其認識；然林芳羽隨即改稱其於106年11月8日晚上18時54分至19時2分間，先在上開自助洗衣店將2,00
0元交與被告，嗣被告於同日晚上約8時50分許，在上開自助洗衣店將甲基安非他命交與其，甲基安非他命係被告去哥爸妻夫飯店找他朋友拿的，其係向被告購買甲基安非他命，先後所證，已然不一，且林芳羽嗣後改稱向被告購買甲基安非他命乙節，明確證述被告係在上開自助洗衣店將甲基安非他命交付與其，惟未敘及其騎乘機車至被告住處樓下即上開自助洗衣店，搭載被告前往哥爸妻夫飯店向被告之上游拿取甲基安非他命乙情。而依林芳羽於107年5月31日、同年6月19日偵查中之證詞，其係證述於106年11月8日有騎乘機車搭載被告去哥爸妻夫飯店，並由被告自己上樓向他的毒品上游拿取甲基安非他命，其則在樓下等，被告下樓後就在哥爸妻夫飯店的樓下將甲基安非他命交與其，且林芳羽曾證述其向被告購買甲基安非他命的錢，早在其搭載被告去修理電腦時（按應係106年11月6日）就已將錢交給被告。又依林芳羽於108年1月8日原審之證述，其係證述106年11月8日當天係先載被告至哥爸妻夫飯店樓下，由被告在哥爸妻夫飯店內跟他朋友拿甲基安非他命，於其再載被告回到被告文南路住處樓下之自助洗衣店後，被告才將甲基安非他命交給其等情，顯與林芳羽於偵查中證述被告係在哥爸妻夫飯店樓下，即將其所購買之甲基安非他命交與其乙節不符。再者，綜觀林芳羽前揭於偵查及原審證述之情節，除存有上開前後一不之重大瑕疵外，亦有諸多交易情節齟齬未合之處，是否屬實，已非無疑。再參以林芳羽於107年3月26日之警詢係證稱：如附表編號6至11所示106年11月8日之通訊監察譯文，係伊要向被告購買甲基安非他命之對話內容，此次有交易成功，伊這次一樣向被告購買2,000元之甲基安非他命1.
8公克，伊與被告約在○○市○區○○路○○○號樓下自助洗衣店，並先將錢拿給被告，被告跟他的上游拿毒品後於當（
8）日晚上20時33分他才把甲基安非他命拿給伊等語（見警卷第12-14頁），核與林芳羽前揭於偵查及原審證述之情節，未臻一致，益徵林芳羽前揭偵查及原審不利於被告之證述，是否屬實可信，確有疑問。
㈤、再者，就林芳羽是否於106年11月8日向被告購得甲基安非他命之重要補強證據，即如附表編號6-11所示106年11月8日之通訊監察譯文以觀，其中附表編號6譯文中A（林芳羽）：「你那有嗎？」，B（被告）：「我還在找」，A（林芳羽）：「我哪有辦法...」，B（被告）：「...我等一下想辦法叫人去挖」；附表編號7譯文中A（林芳羽）：「我要載你去嗎？」，B（被告）：「對」，對此等譯文，林芳羽證述係其問被告那裡有無甲基安非他命，要載被告去他朋友那邊拿甲基安非他命之意，再觀之附表編號6譯文中A（林芳羽）：「你那OK了嗎？」，B（被告）：「還沒，他還沒起來，一直打打不起來」；附表編號7譯文中A（林芳羽）：「OK了嗎？」，B（被告）：「對」，A（林芳羽）：「你差不多幾點會好」，B（被告）：「你來，我去找他馬上好，他在家等我」；附表編號8譯文中B（被告）：「你要來了嗎？」，A（林芳羽）：「對，我現在要出門了」；附表編號9（106年11月8日18時54分50秒）譯文中
A（林芳羽）：「你可以下來了」，B（被告）：「好」；附表編號10（106年11月8日19時2分4秒）譯文中A（林芳羽）：「我買涼仔，你下面等我一下，旁邊而已」，B（被告）：「好」；附表編號11（106年11月8日20時33分4秒）譯文中A（林芳羽）：「靠北，你跑去哪裡，沒看到你」，B（被告）：「等我一下馬上好」，A（林芳羽）：「我在你家門口」，B（被告）：「好」等情，堪認被告於林芳羽詢問其有無甲基安非他命後，應確有聯繫其甲基安非他命之上游，且該上游應已有甲基安非他命可供販售，被告方會於林芳羽詢問是否需要去搭載其時，表示需要，雙方嗣並約定見面去找甲基安非他命上游之事宜。又林芳羽與被告聯繫欲搭載被告去找被告甲基安非他命之上游後，依附表編號
9、10所示之通訊監察譯文，可知林芳羽前後於106年11月
8日18時54分50秒、同日19時2分4秒，即與被告約定將在被告住處樓下見面，然嗣又於隔逾1時30分後之同日20時33分4秒，雙方再約定將在被告住處樓下見面，而被告住處與哥爸妻夫飯店相距僅2百多公尺，有上開GOOGLE地圖（見偵一卷第149頁）存卷足參，衡情林芳羽以機車搭載被告前往哥爸妻夫飯店，縱以低速行駛於數分鐘內即可到達，且無論係以林芳羽於偵查中所證述，被告係在哥爸妻夫飯店樓下將甲基安非他命交與其，或係林芳羽於原審所證述，其於被告在哥爸妻夫飯店向他的朋友拿取甲基安非他命，於雙方返回被告住處樓下之自助洗衣店後，被告才將甲基安非他命交與其，雙方實無再於同日20時33分4秒聯絡在被告住處樓下見面之理！而林芳羽對此亦未為合理之說明，甚又於偵查及原審證述係於此次通聯後之同日20時50分許，被告方交付其甲基安非他命。更甚者，就林芳羽證述其與被告相約見面，由其騎乘機車搭載被告前往哥爸妻夫飯店，並由被告向其友人拿取甲基安非他命後，不論係在哥爸妻夫飯店樓下，或被告文南路334號住處樓下由被告交付其甲基安非他命等情，依如附表編號6-11所示106年11月8日之通訊監察譯文，並無提及雙方約定被告向其友人拿取甲基安非他命後，再販售與林芳羽之有關毒品交易種類、數量、價格之代號或暗語。基上，被告辯稱其係介紹甲基安非他命上游予林芳羽認識，並帶同林芳羽前往哥爸妻夫飯店，由林芳羽自己向毒品上游綽號「鳳梨」之陳俊逸購買甲基安非他命，即非無據，據此林芳羽證述係向被告購買甲基安非他命，顯甚有疑問，非可遽採。
㈥、又按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院
105年度台上字第1282號判決意旨參照）。依前揭說明，雖不能逕認被告有販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行，然依上開㈠之說明，足認被告與林芳羽為如附表編號6至10所示通訊監察譯文內容之通聯後，被告確有與林芳羽共同至哥爸妻夫飯店，並由林芳羽自己以不詳之價格向陳俊逸購買數量不詳之甲基安非他命，且由陳俊逸將甲基安非他命交與林芳羽，由林芳羽將價金交與陳俊逸，而完成該購買第二級毒品甲基安非他命之交易行為無訛。此外，復無其他事證足認被告帶同林芳羽前往哥爸妻夫飯店交易甲基安非他命，有營利之意圖，而本件被告僅係出面聯繫陳俊逸，並帶同林芳羽前往哥爸妻夫飯店，由林芳羽自己向陳俊逸購買甲基安非他命以供施用，其所為係便利、助益林芳羽施用，被告所為係犯幫助施用第二級毒品罪甚明。至林芳羽向陳俊逸購買甲基安非他命之時間，因林芳羽否認係由其向陳俊逸購買，經審酌林芳羽係證述於106年11月8日19時2分4秒與被告聯絡見面後，由其騎乘機車搭載被告共同前往哥爸妻夫飯店，再佐以被告供 陳其帶 同林芳羽在哥爸妻夫飯店內，由林芳羽向陳俊逸購買交易甲基安非他命，嗣被告與林芳羽雖於同日20時33分4秒雙方再聯繫見面，惟林芳羽對此未合理說明僅泛稱又再去被告住處、未看到被告等語，復未證述於此時點後再與被告共同前往哥爸妻夫飯店拿取甲基安非他命。準此，應認林芳羽與陳俊逸交易甲基安非他命之時間，應係林芳羽於10
6年11月8日19時2分4秒與被告聯絡後不久至同日20時33分4秒前之某時較為合理，併此敘明。
㈦、又被告因腦中風（腦出血）住院治療，住院日期為106年10月6日至同年10月13日，依當時出院病歷紀錄，被告雙側肢體正常，可行動自如。嗣被告又因再次腦中風（腦梗塞）住院治療，住院日期106年10月17日至同年10月27日，出院後於106年11月2日、同年11月27日回神經內科門診追蹤，當時左側視野仍有缺損。被告於107年4月24日門診，其右眼視力為0,4，左眼視力1.0，左眼視野有半側缺損，右眼視野正常，日常生活之行走尚足夠，且被告肌力正常，依其症狀，應不至於無法上下樓梯等情，有奇美醫療財團法人奇美醫院108年5月8日（108）奇醫字第0000號函檢送之被告就診病歷資料（外放）及專用病情摘要、該院108年6月3日（108）奇醫字第0000號函檢送之專用病情摘要及神經內科 楊浚銘 醫師之說明（見本院卷第77-81、129-133頁）在卷可稽。據此，雖足認辯護意旨，所認被告於106年10月間因腦中風，腦血管栓塞引發眼球病變，眼球功能失效，案發時被告眼睛視力模糊，若無人攙扶協助，並無能力上下樓乙節，並不足採，然並不能據此逕認被告於106年11月8日晚上即係自己一人單獨上樓至哥爸妻夫飯店。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。綜上所述，林芳羽前揭不利於被告之證述，既有上開諸多瑕疵，復有前揭矛盾不一，無法合理說明之情，要難據其前揭偵查及原審不利於被告之證述，再以如附表編號6至11所示之通訊監察譯文為補強證據，逕認被告有上開販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行，公訴意旨此部分之指訴，容有違誤。本件被告於本院自白其前揭幫助施用第二級毒品之犯行，核與事實相符，堪予採信，自應依法論罪科刑。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第30條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有未洽，惟販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品，其基本事實同一，爰變更起訴法條，並依法予以審判（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照），復經本院依法告知變更罪名，而無礙被告訴訟防禦權之行使（見本院卷第146頁）。又被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
貳、無罪部分（被告被訴於106年11月7日販賣甲基安非他命與林芳羽部分）：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由被告與林芳羽以電話聯絡後，由不知情之被告友人出面，於106年11月7日0時20分許，在上開自助洗衣店收受林芳羽所交付購買甲基安非他命之價金2,000元，嗣由被告於同日3時許，在上開自助洗衣店交付甲基安非他命與林芳羽，而完成交易行為。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第
1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣甲基安非他命之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中供承有託其友人向林芳羽收受2,000元，及林芳羽於警詢及偵查中之證述，暨如附表編號4、5所示之通訊監察譯文等件，為其主要論據。訊之被告固坦認於
106年11月7日有請其友人向林芳羽拿取2,000元，且其友人有將該2,000元轉交與其，另如附表編號4、5所示之通訊監察譯文，係其與林芳羽之對話等情，惟堅詞否認有何販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行，並辯稱：其友人向林芳羽所收取之2,000元，係其請林芳羽幫其販賣遊戲幣的錢，與販賣甲基安非他命無關，且其曾請林芳羽載其去將送修之電腦拿回來，林芳羽譯文中所說的「東西」是指電腦的東西等語。另辯護人則為被告辯護稱：被告被訴於106年11月7日凌晨3時許，在上開自助洗衣店，交付甲基安非他命與林芳羽部分，僅有林芳羽之指述，並無任何電話紀錄或通訊監察譯文可資佐證，僅單憑林芳羽之指述，顯難遽為不利於被告之認定，且林芳羽於原審詰問時，就106年11月7日之犯罪事實，其有無交付毒品價金、被告有無交付毒品等情，數次為不記得之供述，則此次被告有無販賣毒品犯行，誠屬可疑，是尚難以林芳羽之指證，即遽認被告有販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行等語。
四、經查：
㈠、證人林芳羽關於此次被告販賣甲基安非他命之相關證述：
１、於107年3月26日警詢證述：伊使用門號0000000000號行動電話，而被告係使用門號0000000000號行動電話，如附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文，係伊要向被告購買甲基安非他命之對話內容，此次有交易成功，伊向被告購買2,000元之甲基安非他命1.8公克，伊與被告約在臺南市○區○○路○○○號樓下自助洗衣店，並先將錢拿給被告，被告跟他的上游拿毒品後再把甲基安非他命拿給伊；如附表編號4、5所示106年11月7日之通訊監察譯文，係伊要向被告購買甲基安非他命之對話內容，此次是因為昨天（6）日伊有先拿錢給被告去拿甲基安非他命，被告後來才叫伊過去他家樓下之自助洗衣店，當場拿甲基安非他命等語（見警卷第11-14頁）。
２、於107年4月26日偵查中結證：如附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文，是伊與被告之通話，被告當時眼睛看不太到，所以叫 伊載 他去修理電腦，但是他的東西放在伊的車上，忘記拿走了，這3通電話中，並無交易毒品；
106年11月6日這次伊警詢是說本來要交易，但後來沒有交易成功，因為被告說他沒有毒品，他就叫伊載他去修理電腦，被告也在等上游的甲基安非他命，警詢說的那一次應該是11月7日那一次有成功。如附表編號4、5所示106年11月
7日之通訊監察譯文，是伊與被告之通話內容，第一則是要叫他快點下來拿他忘記的東西，第二則是伊忘記把11月6日購買安非他命的錢拿給他等語（見偵一卷第83-85頁正面），後隨即又結證：「（問：交易時間、地點？交易對象？購買毒品之種類？價格？數量？）我是在11月7日把錢交給他的，交錢的時間就是第二則通話完立刻把2,000元的現金交給光頭（按即被告）的同學，光頭是叫他的同學下來拿的，因為光頭說他的眼睛看不到。毒品是在7日凌晨3、4點左右，我到文南路334號樓下的自助洗衣店，是光頭自己拿給我的。」、「（問：對話中提到你提到「錢忘記拿了」、「我東西拿給他，他上去了，錢忘記拿」是什麼意思？）我忘記把毒品的錢拿給他同學，東西是指說他之前放在我車上的東西忘了拿。」等語（見偵一卷第85頁正面)。
３、於107年5月31日偵查中結證：「（問：106年〈筆錄誤載為107年〉11月7日凌晨0：20：7譯文，你說他同學忘記拿錢，這一次的錢也是要買2,000元的安非他命？）是。這一通電話後，他的同學就下來拿2,000元，之後在同一天凌晨3、4點左右，我到自助洗衣店拿安非他命。」等語（見偵一卷第126頁）。
４、於108年1月8日原審結證：附表編號3所示106年11月6日20時44分31秒之通訊監察譯文，係伊與被告之通話內容，譯文中「你好像還有東西在我車裡面」，是指電腦的東西，因為當時被告眼睛看不太到，也沒有交通工具，被告有請伊載他去修理電腦。附表編號4所示106年11月7日0時17分，通訊監察譯文中「我到了，快點下來」，應該是拿被告電腦的東西給他，就是遺落在伊那邊的東西，這一次真的沒有毒品交易，譯文中的東西不是指毒品，是電腦的東西。附表編號5所示106年11月7日0時20分7秒通訊監察譯文中「我叫我同學下去了」是指被告的同學，當天確實有一個人下樓來拿被告遺落在伊車上電腦的東西，譯文中提到「他上去了，我東西拿給他，他上去了，錢忘記拿」，因為伊那次有載被告去修理電腦時有叫他幫伊拿東西，錢是指拿東西的錢等語（見原審卷105-107、115頁），後又結證：附表編號
5所示106年11月7日0時20分7秒通訊監察譯文中「我叫我同學下去了」是指被告的同學，當天確實有一個人下樓來拿被告遺落在伊車上電腦的東西，譯文中提到「他上去了，我東西拿給他，他上去了，錢忘記拿」，其中錢應該是指買甲基安非他命的錢，錢應該是有先拿給被告的同學，而甲基安非他命是伊在地檢署所說之後於該日凌晨3、4點由被告拿給伊的等語（見原審卷第116-118頁）
㈡、是依林芳羽於107年3月26日警詢之證述，其顯係證述於10
6年11月6日，以如附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文與被告聯絡後，其於該日即在上開自助洗衣店向被告購買2,000元之甲基安非他命1.8公克，並已先將2,
000元之價金交與被告，而如附表編號4、5所示106年11月7日之通訊監察譯文，係與被告聯繫要向被告拿取昨日即
106年11月6日所購買已付款但未交付之甲基安非他命，核與公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命與林芳羽之情節，已不相符。另依林芳羽107年4月26日偵查中之證詞，林芳羽已改稱如附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文，係因被告當時眼睛看不太到，所以叫林芳羽載被告去修理電腦，但被告的東西放在林芳羽的車上，忘記拿走了，此此通話並無涉及交易毒品，又如附表編號5所示106年11月
7日0時20分7秒通訊監察譯文「錢忘記拿」係指林芳羽忘記將「106年11月6日」購買安非他命的錢拿給被告，前後顯有矛盾，至為明灼。再者，觀之附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文，勉強與毒品有關者，僅有附表編號3林芳羽所陳之「東西」，然林芳羽於偵查及原審已證述此係關於電腦的東西，與毒品無關，且如附表編號1至3所示106年11月6日之通訊監察譯文，並無其他雙方約定毒品交易因而提及毒品種類、數量、價格之代號或暗語。準此，林芳羽上開於警詢及偵查中關於毒品交易之證述，是否屬實，已有疑義。
㈢、再依上開林芳羽於107年4月26日偵查中隨後改稱之證述，及林芳羽於同年5月31日偵查中之證詞，可知林芳羽係證述於106年11月7日0時20分7秒通聯結束後，在上開自助洗衣店，林芳羽先將向被告購買甲基安非他命之2,000元價金交與被告之同學，嗣於同日凌晨3、4點左右，林芳羽再到上開自助洗衣店，並由被告自己將甲基安非他命交與林芳羽，譯文中「錢忘記拿」係指106年11月7日此次購買甲基安非他命的價金忘記拿給被告的同學，核與林芳羽前揭警詢及
107年4月26日偵查中先為之證述不符。另依林芳羽於108年1月8日原審之結證，可知林芳羽係先證稱附表編號4所示106年11月7日0時17分譯文中「我到了，快點下來」，係指拿被告電腦的東西給他，且此次未為毒品之交易，附表編號5所示106年11月7日0時20分7秒譯文中提到「錢忘記拿」，錢是指拿東西（電腦）的錢非指毒品的錢， 嗣方 改稱譯文中提到「他上去了，我東西拿給他，他上去了，錢忘記拿」，其中錢應該是指買甲基安非他命的錢，錢應該是有先拿給被告的同學，而甲基安非他命則係被告於同日凌晨3、4點交付與林芳羽，核其於原審之證述，前後亦不相符，更與林芳羽前揭警詢及107年4月26日偵查中先為之證述不符。
㈣、基上，公訴意旨據以認定被告涉有上開販賣甲基安非他命之犯行，其所據林芳羽警詢及偵查中之證述，存有上開諸多矛盾不一之瑕疵，另林芳羽於原審之證言，亦有前揭矛盾不一之情，復與林芳羽警詢及偵查中之證述，有齟齬未合之處。準此，得否以林芳羽前揭警詢、偵查及原審不利於被告之指證，遽認被告確有上開販賣甲基安非他命與林芳羽之犯行，誠有疑問。再者，就林芳羽是否於106年11月7日向被告購得甲基安非他命之重要補強證據，即如附表編號4、5所示
106年11月7日之通訊監察譯文以觀，就林芳羽證述其「於
106年11月7日凌晨3、4點左右，再到上開自助洗衣店，由被告親自將其所購買之甲基安非他命交與林芳羽」此一重要毒品交易事實，並無相關之通訊監察譯文可資佐證，依卷內之通訊監察譯文，該日僅有附表編號4、5此2筆通訊監察譯文，是於106年11月7日0時20分7秒雙方通聯後，已無其他通聯紀錄或通訊監察譯文可佐林芳羽此部分之證述可採，且林芳羽未曾證述其於該次與被告通聯時或以其他方式業已與被告約定於同日凌晨3、4點左右，再到上開自助洗衣店由被告交付其所購買之甲基安非他命，而林芳羽於同日
0時20分7秒係經與被告以行動電話通聯後，方到被告住處樓下之上開洗衣店與被告之友人見面，而非不經聯絡即到該自助洗衣店，衡情於同日凌晨3、4點左右，林芳羽倘確有再到該自助洗衣店與被告碰面交易甲基安非他命者，應會有通聯紀錄或通訊監察譯文可憑，是此一重要毒品交易之事實，顯僅有林芳羽之單一指證，並無其他補強證據可資佐證。
五、綜上所述，林芳羽之指證既有瑕疵可指，而附表編號4、5所示106年11月7日通訊監察譯文之內容，僅於附表編號5提及「錢忘記拿」等語，除此之外並無任何有與毒品完整交易有關之毒品種類、價格、數量等關連性之內容，無法與林芳羽前揭證稱之甲基安非他命交易內容加以勾稽、比對，是尚難以該等通訊監察譯文中提及「錢忘記拿」等語，即遽認被告與林芳羽確有甲基安非他命之買賣。本件又未查扣一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）及交易現金等證物，檢察官復未能舉出其他可資認定被告販賣甲基安非他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，而僅憑林芳羽之片面陳述，別無其他積極證據，自應認檢察官起訴其所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之販賣甲基安非他命之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、撤銷改判之理由：原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，
㈠、有關被告被訴106年11月8日所涉犯行部分，被告應僅成立施用第二級毒品罪之幫助犯，原審論以販賣第二級毒品罪，自有未合。㈡、有關被告被訴106年11月7日所涉犯行部分，應為被告無罪之判決，原判決仍認被告犯販賣第二級毒品罪，容有違誤。被告上訴意旨，就其被訴106年11月8日所涉犯行部分，否認涉犯販賣第二級毒品罪，供認係犯幫助施用第二級毒品罪，另就被訴106年11月7日所涉犯行部分，則否認犯罪，俱有理由，已如前述。是原判決既有上述之違誤，即難維持，自應由本院將原判決予以撤銷，並就被告被訴106年11月8日所涉犯行部分，予以改判，另就被告被訴106年11月7日所涉犯行，諭知被告無罪之判決。
二、量刑：爰審酌被告素行不佳，前已有施用毒品前案紀錄，為毒品人口，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第163-170頁）在卷可憑，當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，竟仍為幫助林芳羽施用第二級毒品之犯罪手段、情節，自應予以相當之刑事非難，並兼衡其自陳高中肄業，目前無業，未婚，無子女，腦中風致左眼視野缺損，與父母同居之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第149頁），及坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、不予沒收之敘明：查本件未扣案被告所持用之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，雖為其與林芳羽聯絡用以供幫助施用第二級毒品犯罪所用之物，惟被告未供承為其所有，亦無其他事證足認該支行動電話確屬被告所有，不符刑法沒收之要件，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官王全龍中華民國108年6月27日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│106年11月6日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第17頁│││18時59分25秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：我 小敏 他朋友，我現在要過去那裡│││││Ｂ：OK│││││Ａ：掰掰││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│106年11月6日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第17頁│││19時27分41秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ｂ：到了│││││Ａ：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│106年11月6日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第17頁│││20時44分31秒│↑│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：你好像還有東西在我車裡面│││││Ｂ：對│││││Ａ：我等下再拿過去，我到家了│││││Ｂ：麻煩一下││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│4│106年11月7日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第17頁│││00時17分45秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：我到了，快點下來│││││Ｂ：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│5│106年11月7日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第17頁│││00時20分07秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：靠蹦，我錢忘記拿了│││││Ｂ：那怎辦│││││Ａ：我在下面│││││Ｂ：我叫我同學下去了│││││Ａ：好，他上去了│││││Ｂ：你要跟我說呀│││││Ａ：喔，好，你叫他下來拿│││││Ｂ：他不是下來了│││││Ａ：他上去了，我東西拿給他，他上去│││││了，錢忘記拿│││││Ｂ：好，我叫他拿││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│6│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第16頁│││15時31分19秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ｂ：我電腦接不起來…│││││Ａ：你那OK了嗎│││││Ｂ：還沒，他還沒起來，一直打打不起│││││來│││││Ａ：你那有嗎│││││Ｂ：我還在找│││││Ａ：我哪有辦法…│││││Ｂ：…我等下想辦法叫人去挖││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│7│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第16頁│││16時54分25秒│↑│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ｂ：這個世界變光明了，欣問爬起來了│││││Ａ：OK了嗎│││││Ｂ：對│││││Ａ：你差不多幾點會好│││││Ｂ：你來，我去找他就馬上好，他在家│││││等我│││││Ａ：我要載你去嗎│││││Ｂ：對│││││Ａ：要載到哪，你跟我說一下，我孩子│││││剛起來，我要用一下│││││Ｂ：沒關係，我都配合你的時間││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│8│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第16頁│││18時36分06秒│↑│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ｂ：你要來了嗎│││││Ａ：對，我現在要出門了││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│9│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第16頁│││18時54分50秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：你可以下來了│││││Ｂ：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│10│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│警卷第16頁│││19時02分04秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：我買涼仔，你下面等我一下，旁邊│││││而已│││││Ｂ：好││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│11│106年11月8日│Ａ：0000000000（林芳羽）│見警卷第16頁│││20時33分04秒│↓│││││Ｂ：0000000000（楊宗翰）││││├─────────────────┤││││Ａ：靠北，你跑去哪裡，沒看到你│││││Ｂ：等我一下馬上好│││││Ａ：我在你家門口│││││Ｂ：好││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘