裁判字號：臺灣臺中地方法院104年聲字第4859號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定104年度聲字第4859號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人李欣澔上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第3808號），本院裁定如下：
主文李欣澔犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人李欣澔因犯如附表所示之罪（聲請意旨將編號3之偵查（自訴）機關年度案號「臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12971號、14733號、14734號、16338號、16989號」誤載為「臺中地檢102年度偵字第14
734號」，爰予補充更正之），經本院先後判決確定如附表（依最後事實審「判決日期」之先後案號依序為：本院102年度沙簡字第58號、181號、本院103年度訴緝字第252號），爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。再者，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人李欣澔所為附表所示行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，同年月25日起施行。該條文於修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。而於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條規定。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。另數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）本件受刑人李欣澔所犯如附表所示3罪，業經本院先後判處如附表所載之刑，並於附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽。另本件附表編號1、2與編號3等罪，雖分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官聲請合併定應執行之刑，有104年11月19日臺灣臺中地方法院檢察署「刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，應定其應執行之刑。
（二）其次，受刑人所犯如附表編號1、2示之罪，固經本院以
102年度聲字第2133號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月確定，惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有上開附表所示之罪應定其應執行刑，則前揭所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。又受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，雖已於103年1月7日徒刑執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益。
（三）是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示3罪宣告刑之總和即有期徒刑10月（有期徒刑3月+4月+3月=10月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所示之罪原所定應執行刑，加計編號3所示宣告刑之總和（6月+3月＝9月）。
四、另數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與罪責相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧刑罰衡平原則而定之（最高法院101年度台抗字第223號裁定意旨參照）。本院衡酌受刑人李欣澔所犯如附表編號1、2所示之罪，均係施用毒品之戕害自身犯行，且犯罪時間前後相差約2個半月；復與所犯附表編號3之轉讓偽藥罪之罪質有異等總體情狀，就受刑人所犯前述之罪，定其應執行之刑為有期徒刑8月。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年12月31日
刑事第五庭法官李宜璇上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官陳采瑜中華民國104年12月31日┌──────────────────────────────────────┐│附表│├────────┬─────────┬─────────┬─────────┤│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│藥事法│││（施用第二級毒品罪│（施用第二級毒品罪│（轉讓偽藥罪）│││）│）││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑3月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年09月23日或24│101年12月08日│102年01月05日│││日│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣臺中地方法院檢│臺灣臺中地方法院檢│臺灣臺中地方法院檢││年度案號│察署101年度毒偵字│察署102年度毒偵字│察署102年度偵字第│││第3441號│第41號│12971號、14733號│││││、14734號、16338│││││號、16989號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│102年度沙簡字第│102年度沙簡字第│103年度訴緝字第││事實審││58號│181號│252號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│102年01月21日│102年03月29日│104年01月14日│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││確定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│102年度沙簡字第│102年度沙簡字第│103年度訴緝字第││判決││58號│181號│252號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│102年02月18日│102年05月06日│104年05月05日│││確定日期│││（撤回上訴）│├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│得易科罰金、│得易科罰金、│不得易科罰金、││之案件│得易服社會勞動│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣臺中地方法院檢│臺灣臺中地方法院檢│臺灣臺中地方法院檢│││察署102年度執字第│察署102年度執字第│察署104年度執字第│││2392號（編號1至2已│5260號（編號1至│15432號│││定應執行有期徒刑6│2已定應執行有期徒││││月）（102聲2133號│刑6月）（102聲2133││││、102執更2685號）│號、102執更2685號││││（已執行完畢）│）（已執行完畢）││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘