臺灣苗栗地方法院114年度訴字第145號刑事判決

臺灣苗栗地方法院刑事判決

114年度訴字第145號

公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告林友祥

上一人之

選任辯護人 葉泳新 律師

王聖傑 律師

被告 張謙 敬

上一人之

選任辯護人 黎紹寗 律師

徐宏澤 律師

被告 李子 得

上一人之

選任辯護人 陳育騰 律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4022號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表一編號26所示之物沒收銷燬、扣案如附表一編號3、4、7、17、32至36、44至46、49、附表四編號1至9所示之物暨上開物之包裝袋均沒收；扣案如附表一編號1至2、5至6、14至16、18至25、27至29、31、37至43、47至48、50至52、附表五編號1所示之物、扣案如附表二編號8所示之IPHONESE手機壹支均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號4至6所示 之愷 他命參包均沒收；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑柒年肆月。

丙○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表一編號26所示之物沒收銷燬、扣案如附表一編號3、4、7、17、32至36、44至46、49、附表四編號1至9所示之物暨上開物之包裝袋均沒收；扣案如附表一編號1至2、5至6、14至16、18至25、27至29、31、37至43、47至48、50至52、附表五編號1所示之物、扣案如附表一編號30所示之手機壹支、附表一編號53所示之IPHONESE手機壹支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一編號26所示之物沒收銷燬、扣案如附表一編號3、4、7、17、32至36、44至46、49、附表四編號1至9所示之物暨上開物之包裝袋均沒收；扣案如附表一編號1至2、5至6、14至16、18至25、27至29、31、37至43、47至48、50至52、附表五編號1所示之物、附表三編號7所示之IPHONE11手機壹支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號9所示之愷他命壹包及附表三編號1至5所示之愷他命伍包均沒收。　

　　犯罪事實

一、乙○○、丙○○、甲○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、氟-去氯-N-乙基愷他命、愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）、1-甲基苯基-1-丙酮（毒品先驅原料）、2-胺基-5-硝基二苯酮（毒品先驅原料）乃毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定列管之第四級毒品，未經許可不得製造、販賣或持有第三級毒品純質淨重5公克以上或持有第二級毒品，竟為下列行為：

　㈠乙○○、丙○○共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品、持有第二級毒品之犯意聯絡，由乙○○指示丙○○，於民國112年4月起，先承租位於苗栗縣○○市○○街000巷0號作為製毒工廠（下稱A製毒工廠），又接續於112年12月初，變換製毒地點改承租苗栗縣○○市○○街000號1、2樓作為製毒工廠(下稱B製毒工廠)，而後甲○○加入上開製造第三級毒品而混合二種以上毒品、持有第二級毒品之犯意聯絡，經乙○○於113年3月26日指示而承租位於苗栗縣○○鎮○○街0號作為新的製毒工廠（下稱C製毒工廠），並均由乙○○提供分裝機、封膜機、毒咖啡包包裝袋、臭氧機、電子磅秤、分裝紙杯、夾鏈袋等製毒器具、果汁粉及摻有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、1-甲基苯基-1-丙酮（毒品先驅原料）等毒品原料，由丙○○在A、B、C製毒工廠均負責以紙杯將含有上揭毒品原料粉末混和果汁粉，而以此摻有毒品之粉末裝入印製有不同圖樣之包裝袋內，再以封口機封口之方式製造毒品咖啡包，以此方式製造扣案如附表一編號32至36、49、附表四編號1至9所示之毒品咖啡包完成，伺機販賣牟利。

　㈡乙○○基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年5月1日前某時，在臺灣某處購得如附表二編號4、5、6所示愷他命3包（檢驗前總淨重7.7076公克，驗後總純質淨重6.6048公克）而自斯時起持有之。

　㈢乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年4月30日21時許，在上揭C製毒工廠，以1克650元之價格販賣5包愷他命（每包5公克）即價金共1萬6,250元給甲○○，後經警於113年5月1日14時許在甲○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車上查獲附表三編號1至5所示愷他命5包，始悉上情。

　㈣乙○○明知愷他命不僅係毒品危害防制條例所定之第三級毒品並為經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於113年4月30日晚上7時許，在上揭C製毒工廠，無償轉讓愷他命少許予丙○○施用。

　㈤甲○○基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於上揭犯罪事實㈢時、地向乙○○購得附表三編號1至5所示愷他命5包（驗後總純質淨重19.4080公克）而自斯時起持有之。

二、嗣經警持票前往C製毒工廠、B製毒工廠、乙○○位於苗栗縣○○鎮○○路○段000巷00號5樓之2現居地、甲○○駕駛之車輛BUW-3078號自用小貨車、乙○○位於苗栗縣○○市○○路○段000巷00號4樓之2之倉庫分別扣得附表一至五所示之物。

三、案經內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊、苗栗縣警察局竹南分局、苗栗縣警察局刑事警察大隊移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

　　理　由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共

　　同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1

　　至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據

　　，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當

　　者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據

　　時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而

　　未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法

　　第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人

　　之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄

　　反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證

　　據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳

　　聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之

　　理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上

　　開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○(下稱被告3人)及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法

　　取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程

　　序，檢察官、被告3人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，並與證人 李彥超 、 張翔順 於警詢、偵查中證述相符（偵4022卷一第367頁至380頁、第415頁至417頁、第419頁至423頁、偵4022卷二第61頁至65頁），復有刑事警察局搜索扣押筆錄、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（附表一至五）、苗栗縣警察局刑警大隊職務報告、刑事警察局偵查第六大隊第六隊偵查報告、苗栗縣警察局竹南分局偵查隊照片黏貼紀錄表、蒐證畫面、查獲毒品分裝場案現場搜索證物相片、房屋租賃契約書（B、C製毒工廠）、苗栗縣警察局刑案現場勘驗報告及附件(含現場示意圖、現場勘查照片、内政部警政署刑事警察局113年7月12日刑紋字第1136083679號鑑定書)、毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130500259號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書、内政部警政署刑事警察局113年8月12日刑理字第1136097743號鑑定書、113年9月2日刑理字第1136107458號鑑定書暨毒品純質淨重換算表（偵4022卷一第93頁至103頁、第107頁至109頁、第123頁至131頁、第135頁至136頁、第345頁、第227頁至234頁、第249頁至255頁、第333頁至343頁、第357頁至363頁、第386頁至389頁、第407頁至408頁、第449頁至455頁、第461頁、第463頁至466頁、偵4022卷二第97頁至108頁、第111頁、第133頁、第181頁至189頁、第191頁至231頁、第243頁至247頁、第267頁、第287頁至295頁、第297頁至298頁、第301頁至309頁、第315頁至323頁、第371頁、他卷第25頁至29頁、第63頁至75頁、第85頁至88頁、第159頁至165頁、第241頁至245頁）在卷可參，並有扣案如附表一至五所示之物足資佐憑。又關於如犯罪事實欄㈢所示被告乙○○販賣毒品部分，查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如購毒者甲○○與被告乙○○間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告乙○○應無平白交付毒品給購毒者之理，故被告乙○○上揭販賣第二級毒品犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」；而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。

　㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重。又被告乙○○如犯罪事實欄一㈣所示轉讓予丙○○之愷他命，且無證據顯示淨重達20公克以上（縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，依各該規定加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，見最高法院102年度台上字第2405號判決意旨），依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。　

　㈢是如犯罪事實欄一所示部分，被告3人所為，分別為：

　1.被告乙○○如犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如犯罪事實欄㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；如犯罪事實欄㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實欄㈣部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

　⒉被告丙○○如犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。　

　⒊被告甲○○如犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如犯罪事實欄㈤部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。　

　⒋公訴意旨雖未論以毒品危害防制條例第11條第2項之罪名，然查，C製毒工廠內確有查獲如附表一編號26所示綠色方角方錠1袋，內含有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、微量第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，經被告乙○○於審理時供稱此為製毒所用等語（本院卷第230頁），是亦同時構成持有第二級毒品罪，惟因基本社會事實同一，且此部份業經本院當庭告知該部分罪名（見本院卷第207頁)，無礙被告3人防禦權之行使，就上開部分爰均依法補充更正起訴法條。

　⒌至公訴意旨就製造毒品咖啡包部分另亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌，且此二罪與前開製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪為想像競合等語（見起訴書、本院卷第140頁），然被告3人製造上開毒品咖啡包所為應依本案最高級別即第三級毒品所定法定刑論處，而據上開說明，製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪即足以評價製造混合不同種類之第三、四級毒品，不會另構成同條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，故公訴意旨認被告此部分所為亦構成製造第三級毒品罪，且為想像競合等語，應有誤會，併予敘明。　

　㈣查本案被告3人間就上開犯罪事實欄㈠部分所示製造第三級毒品而混合二種以上之毒品、持有第二級毒品犯行，有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。　

　㈤被告3人於就上開犯罪事實欄㈠部分所示上開期間製造毒品之行為，係於密切接近之時間實施，主觀上顯係基於單一之犯意，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，均應認屬接續犯，而為包括之一罪。　

　㈥罪之吸收關係：

　⒈犯毒品危害防制條例第9條第3項及第4條第2項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，被告3人持有純質淨重5公克以上之第三級毒品（見附表一編號32至36、附表四編號1至9鑑定結果欄所示第三級毒品純質淨重）、意圖販賣而同時持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之低度行為，均應為上開製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨就上述製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而同時持有第三級毒品而混合二種純直淨重5公克以上之毒品罪論以想像競合關係，容有誤會，附此敘明。

　⒉被告乙○○所犯犯罪事實欄㈢部分，其為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈦想像競合：

　如犯罪事實欄㈠部分，被告3人係以一行為同時觸犯前開製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、持有第二級毒品罪，應論以想像競合犯，從一重論以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。　

　㈧分論併罰：

　　被告乙○○所犯如犯罪事實欄㈠、㈡、㈢、㈣所載犯行、被告甲○○所犯如犯罪事實欄㈠、㈤所載犯行，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

　㈨刑之加重、減輕事由：

　⒈按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告3人所製造之咖啡包、毒品粉末，其中如附表一編號34所示咖啡包、編號17、44至46所示毒品粉末（尚未包裝入袋）、附表四編號1至9鑑定結果欄所示混合有二種不同毒品成分之第三級、第四級毒品，自均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用製造第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告3人於偵查中、審理時均自白犯罪，俱如前述，被告3人所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而製造第三級毒品而混合二種以上之毒罪因併有前開加重事由，並先加後減之。

　⒊行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）；依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決意旨參照）。被告乙○○就如犯罪事實欄㈣所示轉讓偽藥犯行，分別於偵查及本院審理時均坦認不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒋不予適用刑法第59條規定之說明：

　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

　⑵被告3人及辯護人雖主張本案應有刑法第59條規定之適用，然被告3人於本案遭查扣製作完成之毒咖啡包（附表一編號32至36、49、附表四編號1至9）多達3千餘包，數量龐大，其等製造期間亦非短，業如前述，又觀其等製造毒品或被告乙○○販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，況本案被告3人所犯製造第三級毒品而混合2種以上之毒品罪、被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，縱然製造第三級毒品而混合2種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，既已有上開減刑事由之適用，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，故本院認被告3人所犯本案犯行均核無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○、甲○○明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視

　　國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第二級毒品、製造混合第三級毒品、第四級毒品之毒品，又其等製造之毒品咖啡包日後若供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，被告乙○○為求謀利，為前揭販賣第三級毒品之犯行，所為危害社會法益之程度甚高，其又知悉偽藥愷他命戕害身心，竟無償轉讓他人施用，擴散偽藥之危害；考量被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時均始終坦承全部犯行之態度；衡酌被告3人在製毒過程中，被告乙○○提供器具、原料，被告丙○○、李子得受被告乙○○指示負責租屋或製造毒品等之犯罪分工，兼衡被告3人犯罪之動機、目的、被告3人參與製毒之期間（被告甲○○參與之期間較其他二人短）、製造毒品之數量、參與程度、被告乙○○販賣第三級毒品之數量、約定對價、轉讓偽藥之數量、被告乙○○、甲○○持有第三級毒品之數量，並考量被告3人之智識程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第232頁至233頁、被告乙○○補充之辯護狀暨附件）、素行等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑。並就被告乙○○所犯如犯罪事實欄㈠、㈢部分（均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪刑），再衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，盱衡被告乙○○所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，定其應執行之刑如主文第1項所示。

三、沒收：

　㈠扣案如附表一編號26所示之毒品原料綠色方角方錠1袋，經鑑定結果含有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、微量第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成份，為被告3人本案製造而查獲之毒品原料，因含有第二級毒品毒品，不問屬犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀。而直接包裝上開之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。

　㈡扣案如附表一編號3、4、7、17、32至36、44至46、49、附表四編號1至9所示於C製毒工廠、被告乙○○使用之倉庫扣得之毒品或咖啡包：

　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

　⒉查：扣案如附表一編號3、4、7、17、32至36、44至46、49、附表四編號1至9所示之毒品粉末或毒品咖啡包，經鑑定結果含有第三級毒品或第四級毒品成分（各如附表一、附表四鑑定結果欄所載），連同沾有毒品無法完全析離之包裝袋，均整體視為違禁物，且為被告3人為本案製造毒品犯行所剩餘，除鑑驗取樣已滅失者外，均應依刑法第38條第1項之規定於被告3人所犯製造毒品罪刑項下諭知沒收。

　㈢扣案如附表一編號1至2、5至6、14至16、18至25、27至29、31、37至43、47至48、50至52、附表五編號1所示之物，係被告3人供本案製作、分裝毒品使用，業據被告3人供述在卷，則上開物品自屬被告3人犯本案製造毒品犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告3人所犯製造毒品罪刑項下諭知沒收。

　㈣扣案如附表二編號8所示之IPHONESE手機1支，係被告乙○○本案製造毒品所使用之工作機、扣案如附表一編號30所示之手機1支、附表一編號53所示之IPHONESE手機1支，均係被告丙○○本案製造毒品所使用之工作機、附表三編號7所示之IPHONE11手機1支係被告甲○○本案製造毒品所使用之工作機，據被告3人供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告3人本案製造毒品犯行罪刑項下宣告沒收。

　㈤扣案如附表二編號4至6所示之愷他命3包為被告乙○○所持有；附表一編號9所示之愷他命1包及附表三編號1至5所示之愷他命5包為被告甲○○所持有，均屬違禁物，且分別係被告乙○○、甲○○本案所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行之第三級毒品，均屬違禁物，分別應依刑法第38條第1項規定各於被告乙○○、甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑項下宣告沒收，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。　　　

　㈥犯罪所得：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查如犯罪事實欄㈠所示犯行，被告乙○○於偵查中自承犯罪所得約新臺幣（下同）100萬元、被告丙○○自承犯罪所得約25萬元、被告甲○○自承犯罪所得約3萬元（偵4022卷一第307頁、偵4022卷二第19頁、第33頁、第49頁），且未據扣案，應分別於被告3人本案製造毒品犯行罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉被告乙○○如犯罪事實欄㈢所示販賣第三級毒品部分，取得價金16250元，業據被告乙○○供承在卷，上開犯罪所得未據扣案，應依上揭規定，於被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈦至扣案如附表一編號8、10至13、附表二編號1至3、7、附表三編號8、附表四編號10至14、附表五編號3所示之物均經被告3人供稱並非其等本案犯行所用之物，附表五編號2所示之物經案外人張翔順稱係其所有、粉刷牆壁所用之物，復依卷內事證亦無從逕認上開物品為供本案犯行所用或與本案有何關連，自無庸宣告沒收。

四、不另為無罪部分：

　　公訴意旨略以被告3人為本案製毒行為後，被告丙○○、甲○○並依被告乙○○指示將製作完成毒品咖啡包運輸至約定交易之地方販售予不特定客人，而認亦另構成毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪等語（原起訴書記載販賣運輸，檢察官當庭更正為運輸，本院卷第140頁）。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。然其所補強者，並不以事實之全部為必要，只須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得相當之確信者，即足當之（最高法院82年度台上字第4428號、92年度台非字第74號、99年度台上字第2767號等判決意旨參照）。訊據被告3人就上開公訴意旨固均自白不諱，然除了被告3人之自白以外，遍查卷證並無購毒者之證述，且此部分未具體記載被告3人究於何時地販賣何數量、金額之毒品給何人或運輸時地之犯罪事實，雖有被告3人偵查中、審理中一致之自白可稽，惟無購毒者之證述或其他證據，以補強其自白，故對於其等係於何時地販賣毒品或運輸毒品，猶屬存疑，亦無從認定，原應就公訴意旨此部分為被告3人無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告3人前揭經論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官張智玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　刑事第四庭審判長法　官　魏宏安

　　　　　　　　　　　　　　法　官　許文棋

　　　　　　　　　　　　　　法　官　王瀅婷

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　書記官　許雪蘭

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄論罪科刑之法條全文：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　　　　　　　　　

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表一(C製毒工廠扣押物品)