裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1408號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳信忠選任辯護人廖學能律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13041、19244號、105年度毒偵字第2118號），本院判決如下：
主文陳信忠犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
扣案之第一級毒品 海洛 因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點貳參公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點肆伍玖肆公克）均沒收銷燬之；扣案之摩托羅拉廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、吸食器壹組均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳信忠前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院先後以88年度毒聲字第957、1333號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年6月3日、
8月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第2937、3270號、88年度毒偵字第42號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內之88年間，又因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第2009號裁定送強制戒治，刑責部分則經同院以88年度基簡字第892號判處有期徒刑4月確定，於92年1月17日縮短刑期假釋出監，於92年4月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，依法均不得無故持有、販賣或施用，竟仍分別為如下犯行：
㈠陳信忠各基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，以
其持用之門號0000000000號行動電話（廠牌：摩托羅拉），作為與購毒者連絡之工具，以附表一所示之方式與購毒者連繫交易事宜後，復於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額、數量，分別販賣海洛因、甲基安非他命予附表一所示之購毒者，並均完成交易。
㈡陳信忠各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命之犯意，分別於105年5月16日15時許，在臺中市○○區○○路○號住處內，以將海洛因摻入香菸內之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。復於同日18時許，在上址，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。經警採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈鴉片類（嗎啡及可待因）及安非他命類陽性反應，始悉上情。
㈢嗣於105年5月16日19時許，為警持臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官所核發之拘票及本院核發之搜索票在陳信忠位於臺中市○○區○○路○號之住處查獲，並扣得其所有供販毒所用之上開行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因1包（驗餘淨重1.23公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4594公克）、吸食器1組等物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案以下所採為判決基礎之供述證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據者，檢察官、被告陳信忠、辯護人均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開供述證據應有證據能力。
二、除上開供述證據外，本案以下所採為判決基礎之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分（即附表一部分）：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳信忠於偵查及本院審理時，均坦
承不諱，核與證人即購毒者 陳裕坤 、蔡 國賢 分別於警詢、偵查中所證述之毒品交易情節相符，復有本院所核發對被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書及與毒品交易相關之通訊監察譯文、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、執行搜索現場照片2張在卷可稽，暨摩托羅拉廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理；再佐以被告於本院準備程序時供承：販賣毒品獲利是價差，海洛因每賣新臺幣（下同）12,000元，成本約11,000元，賺1,000元；甲基安非他命每賣1,000元，賺2、300元等語（見本院卷第48頁），足證被告分別於附表一所示之時、地販賣海洛因或甲基安非他命時，確有從各次販賣毒品之交易中獲取利潤，是被告主觀上顯有營利之意圖甚明。
㈢綜上，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪可認定。
二、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分（即犯罪事實欄㈡部分）：
㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告曾受如犯罪事實欄所述之觀察、勒戒，並於前揭處分執行完畢後5年內，再犯如犯罪事實欄所載之施用毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告既曾因施用毒品案件，經前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，復於犯罪事實欄㈡所述之時點更分別犯本案施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸前揭最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前揭觀察、勒戒執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
㈡前開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時，均坦承不諱
，並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片2張、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽，暨海洛因、甲基安非他命各1包、吸食器1組扣案可證，且上述扣案毒品，確屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，分別經衛生福利部草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定屬實，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份附卷足憑，可認被告上揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。是被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、綜上所述，被告所為上開犯行，均堪認定。本案事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，就附表一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；就犯罪事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告就附表一部分，其分別持有海洛因、甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收；就犯罪事實欄㈡部分，其分別持有海洛因、甲基安非他命進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、加重減輕事由：㈠關於刑法第47條第1項規定之適用：
被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第1222號判處有期徒刑4月（2罪）、7月、8月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1903號判決駁回上訴確定（下稱①案）；於97年間，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第241號判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2485號判決駁回上訴確定（下稱②案）；於97年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第530號判處有期徒刑3月（2罪）、7月（2罪），應執行有期徒刑1年確定（下稱③案）、以97年度訴字第963號判處有期徒刑8月確定（下稱④案），上開①至④案經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第801號裁定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱A案）；於98年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴緝字第17號判處有期徒刑7月、3月，合併應執行有期徒刑9月確定（下稱第⑤案）；於同年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第1202號判處有期徒刑9月確定（下稱第⑥案），第⑤、⑥案嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第604號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與A案接續執行，於102年7月3日假釋付保護管束，於
103年1月27日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，茲被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
被告於警詢、偵查及本院審理時，就上開販賣第一、二級毒品之犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件相符，就被告所犯上開販賣第一、二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之不予適用：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，。
⒉被告於警詢及偵查中雖供出其上手為綽號「 阿龍 」之 王源隆
，惟因王源隆已由檢警機關聲請實施通訊監察，並非因被告供述所查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署106年1月20日中檢宏仁105偵13041字第7962號函、臺中市政府警察局第六分局員警職務報告各1紙在卷可憑（見本院卷第71至72頁），是被告就上開犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣關於刑法第59條之適用與不予適用：
⒈被告販賣海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其交易之對象僅
為證人 蔡國賢 1人、次數為1次、販賣所得為1萬2,000元，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態有顯著差異，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等情狀，衡以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，仍為15年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，情輕法重在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品之犯行，酌減其刑。
⒉至辯護意旨認被告上開販賣第二級毒品之犯行，亦有刑法第
59條適用云云，然販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，又被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是衡諸被告本案所為販賣第二級毒品之情節，核與依上述規定減輕後之刑度相稱，尚無過重之情形，故就被告販賣第二級毒品部分並無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要，附此敘明。
㈤被告上開販賣第一、二級毒品之犯行，同時具有前述複數刑之加重減輕事由，應依法先加後減或遞減之。
三、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，而為上開販賣毒品之犯行，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民身心健康與社會治安危害甚鉅，實有不該，再被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮，更犯本案施用毒品犯行，足見被告意志不堅，不知警惕，無視於毒品對於自身健康之傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦無足取，惟審酌被告犯後，於偵查及本院審理時，均坦承犯行之態度，並參以各次販賣毒品之情節，暨衡以被告為國中畢業、之前賣水果、當時月收入約5至6萬元、家庭經濟狀況小康等一切情狀（見本院卷第80頁），分別量處如附表二罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第一項所示。
四、沒收部分：按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條及關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自10
5年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危害防制條例第18條、第19條於105年5月27日修正公布，並自10
5年7月1日施行，上開關於毒品沒收之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章之規定，即關於犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1第1項前段沒收之。
㈠應予沒收銷燬部分：
扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.23公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4594公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，屬違禁物，且被告自承係本案施用所剩餘（見本院卷第48頁），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至存放上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析離，且無析離之實益與必要，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又送鑑定耗損之部分，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡應予沒收部分：
⒈扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），係供被告用以犯本案販賣第一、二級毒品犯行所用，業據被告供述明確（見本院卷第48頁），並有前述通訊監察書及通訊監察譯文可資佐證，故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案之吸食器1組，係被告所有，供以犯本案施用第二級毒
品所用，亦經被告坦承在卷（見本院卷第48頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊被告販賣第一、二級毒品所得之款項分別為1萬2,000元、
1,000元，係其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官張德寬法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國106年3月23日附表一┌─┬────┬──────┬───┬───────────┐│編│時間│地點│購毒者│聯絡及交易方式││號│││││├─┼────┼──────┼───┼───────────┤│1│105年4月│臺中市大雅區│陳裕坤│陳裕坤以門號0000000000│││17日22時│信和路及義和││號行動電話與陳信忠所持│││許│路口││用之門號0000000000號行││││││動電話聯絡約定購買甲基││││││安非他命事宜，嗣2人於││││││左揭時、地碰面交易，陳││││││信忠交付數量不詳之甲基││││││安非他予陳裕坤，陳裕坤││││││則當場給付價金新臺幣（││││││下同）1,000元予陳信忠││││││。│├─┼────┼──────┼───┼───────────┤│2│105年4月│臺中市大雅區│蔡國賢│蔡國賢以門號0000000000│││24日23時│ 中清 交流道附││號行動電話與陳信忠所持│││許│近某處││用之門號0000000000號行││││││動電話聯絡約定購買海洛││││││因事宜，嗣2人於左揭時││││││、地碰面交易，陳信忠交││││││付數量不詳之海洛因予蔡││││││國賢，蔡國賢則當場給付││││││價金1萬2,000元予陳信││││││忠。│└─┴────┴──────┴───┴───────────┘附表二┌──┬──────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑│├──┼──────┼───────────────────────┤│1│如附表一編號│陳信忠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月│││1所示之販賣│。│││第二級毒品予││││陳裕坤之犯行││├──┼──────┼───────────────────────┤│2│如附表一編號│陳信忠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月│││2所示之販賣│。│││第一級毒品予││││蔡國賢之犯行││├──┼──────┼───────────────────────┤│3│如犯罪事實欄│陳信忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月│││㈡所示之施│。│││用第一級毒品││││之犯行││├──┼──────┼───────────────────────┤│4│如犯罪事實欄│陳信忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│││㈡所示之施││││用第二級毒品││││之犯行││└──┴──────┴───────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。