裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年重上字第13號民事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重上字第13號上訴人 蕭德旺
蕭龍 蕭 建富 蕭竣鴻 蕭雅云 蕭宇展 兼上一人法定代理人 賴玉英 共同訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 陳志隆 律師被上訴人公業 蕭永茂 兼法定代理人 蕭建智 共同訴訟代理人 邱垂勳 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年11月28日臺灣彰化地方法院第一審判決（104年度重訴字第173），提起上訴，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人蕭雅云係民國00年00月00日出生（見原審卷第111頁之戶籍謄本），於本院審理時成年，故不再列其母賴玉英為法定代理人，蕭雅云並已另行委任陳益軒律師為其訴訟代理人（附本院卷(二)第14頁），合先敘明。
二、上訴人主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原
為被上訴人公業蕭永茂所有，由公業蕭永茂之派下員即上訴人蕭德旺、蕭龍及 蕭建章 等3人（下稱蕭德旺等3人）依耕地三七五減租條例承租。其後蕭德旺、蕭建章於103年10月22日共同以每台地分新台幣（下同）400萬元向公業蕭永茂買受系爭土地，總價金為2139萬3704元，雙方並簽署契約書（下稱系爭契約書），蕭德旺又於103年12月26日與公業蕭永茂簽訂不動產買賣契約書。嗣因被上訴人蕭建智表示可代為仲介以每台分地500萬元出售予第三人劉○宇，僅蕭德旺、蕭建章應負擔仲介人之仲介費用，蕭德旺、蕭建章遂將系爭土地出售予劉○宇，總價金為2674萬2100元，並於103年12月26日簽立約定書（下稱系爭約定書）。然因蕭德旺、蕭建章買受系爭土地之時，僅於繳納定金50萬元後，即轉售予劉○宇，蕭建智遂向蕭德旺、蕭建章表示因大部分之價金尚未給付及蕭德旺、蕭建章隨即轉售之故，恐有遭查稅之困擾，故要求蕭德旺、蕭建章就轉售事宜，委由蕭建智代為處理，其中包含轉售之買賣價金亦應先匯入於公業蕭永茂帳戶之中，致轉售之價金除其中267萬4200元係由蕭德旺受領外，其餘均未再受領。
㈡公業蕭永茂之設立人雖有三大房，但有關系爭土地派下員所
應享之權利，其中二房 蕭德林 所應享之權利，於36年3月13日，由 蕭火盛 、 蕭火倫 讓渡予蕭德旺之祖先即 蕭塗城 ；三房 蕭大佈 所應享之權利，亦於36年9月11日由三房之派下員代表 蕭瑞 讓渡予蕭龍、蕭建章之祖先即 蕭登燎 。是系爭土地出售後原應分歸於二、三房之派下權利，即應分配予蕭德旺等3人。又公業蕭永茂管理委員會（下稱公業管委會）於104年7月19日決議就出售系爭土地價金除保留其中450萬元為公業基金外，其餘按房份分配時，竟對前開已讓渡之二、三房權利部分，要求上訴人必須額外同意提供每一派下員1萬3000元之報酬，以為換取其他派下員同意分配予上訴人之條件，致此部分出售價金中之800萬元，至今未給付予上訴人。㈢被上訴人應返還之數額如下：
1.蕭建智不當得利部分：
(1)系爭土地由蕭德旺、蕭建章以2139萬3704元向公業蕭永茂買受後，隨即由蕭建智代為以2674萬2100元轉售予劉○宇，轉賣差價為534萬8396元。又蕭德旺、蕭建章與公業蕭永茂於簽署系爭契約書時給付定金50萬元，轉賣予劉○宇時，曾收受第一筆定金267萬4200元，扣除上開50萬元定金後，實際轉賣價差部分，蕭德旺與蕭建章僅取得217萬4200元，尚有差額317萬4196元；又蕭建智將前開50萬元定金扣留，亦應返還予蕭德旺及蕭建章之繼承人即賴玉英、蕭雅云、蕭宇展、蕭竣鴻（下稱賴玉英等4人），則蕭德旺與賴玉英等4人得請求蕭建智返還價差之不當得利為367萬4196元。
(2)依證人林○華之證詞可知系爭土地之買賣尾款，係因公業蕭永茂之代書張○榮向林○華表示國稅局在查稅，價金要匯到管理人戶頭，當時林○華已表示要買賣雙方都同意才可以，林○華並請蕭建智及張○榮自行聯絡，嗣蕭建智向林○華表示買賣雙方都同意，而於104年2月11日約在林○華之事務所，縱林○華未目睹87萬1050元由何人所收取，且蕭建智亦否認有實際收取，然既已約定由蕭建智代為受領系爭土地買賣價金尾款317萬4196元，豈有除匯款之外，有關現金部分即不予收受之理？另依證人蕭○成之證詞及被上訴人所陳，仲介費用26萬7400元亦係由蕭建智當場交付於仲介人劉○得，倘蕭建智當天未有收取劉○宇所交付之87萬1050元，何來給付該筆費用予劉○得？顯見劉○宇所交付之87萬1050元，確係由蕭建智代為領取，蕭建智此部分所辯，要屬無據。
(3)再依證人林○華、張○榮於本院之證詞可知，蕭建智主張其對系爭土地轉售之價金有3分之1權利云云，屬臨訟所為。蕭建智係意圖侵占該買賣價金尾款317萬4196元，倘蕭建智所為之抗辯實在，何以均未有事先約定？再者，轉售之價差係上訴人之權利，與蕭建智何干？蕭建智何以主張分配轉賣價差3分之1？況如確有此約定，則就尾款之收取，何必以查稅為由，使上訴人同意由其代為受領，可證此為蕭建智覬覦上訴人轉售系爭土地價金所為之圈套。然因上訴人不同意，即予以否認其有收受系爭土地買賣價金尾款317萬4196元之事實。
(4)蕭建智主張訴外人劉○錦於104年2月11日匯款230萬3146元至其彰化縣社頭鄉農會（下稱社頭鄉農會）帳戶後，有領取其中60萬9400元之事實，然此部分資金究竟何去？上訴人既否認有收受，自應由蕭建智負舉證責任。且如依蕭建智所稱系爭土地轉賣價差約定由蕭德旺、 蕭建富 及蕭建智均分，何以當時未將定金50萬元予以歸還，並計算於其中？可證蕭建智所為抗辯，顯係事先為圖得尾款317萬4196元所為精心設計，顯不實在。
(5)至蕭建智提出與蕭德旺對話之錄音譯文固係蕭建智於104年10月5日於蕭德旺家所為之對話，然因蕭德旺患有重聽，根本不知當時對話內容為何。且蕭德旺就本件相關買賣過程，均係委由蕭○成代為處理，是蕭德旺既對系爭土地之買賣過程未實際參與，何得具體回答相關之買賣過程？況依蕭建智提出之計算方式，每人可分得169萬3665元，但蕭建智竟可實際分得169萬3746元；蕭德旺則係194萬3600元；蕭建富則係194萬3650元，故蕭建智所為抗辯，顯不實在。
2.公業蕭永茂給付房份金部分：
(1)公業蕭永茂之設立人共三大房，蕭德旺、蕭龍、蕭建章、蕭建富房份比例依序為大房之8分之1、16分之1、32分之1、32分之1。公業管委會於104年7月19日決議就系爭土地出售後之剩餘款1222萬8457元，於保留450萬元為公業基金後，按房份分配，則餘款772萬8457元原應按三大房之房份分配予全體派下員，即每大房之權利為257萬6152元，惟依前述，二、三房對於系爭土地出售後之應享權利已於36年間讓渡予蕭德旺等3人之祖先，是蕭德旺、蕭龍、蕭建富、賴玉英等4人得分配之房份金分別為289萬8171元、144萬9086元、72萬4543元、72萬4543元。
(2)公業蕭永茂否認土地賣渡證書之真正，主張派下員個人無單獨應有部分之權利，該讓渡對公業蕭永茂不生效力云云。惟按祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，固得因互相轉讓（即所謂「歸就」）而喪失。本件雖屬派下員間對特定財產權利之讓渡，解釋上亦應有適用之餘地。退步言之，上開讓渡如非屬歸就之性質，然祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟公業蕭永茂二、三房派下權利之讓渡，既係由當時之管理人見證，足證公業蕭永茂認此部分權利之讓渡有效。況本件係公業蕭永茂將財產出售予第三人，派下員對於價金之分配為爭執，亦非處分行為，是被上訴人引用公同共有之概念，主張無權處分云云，顯無理由。
(3)被上訴人另以104年11月18日公業蕭永茂派下員大會（下稱公業派下員大會）決議事項主張房份金不予分配云云。
但祭祀公業財產處分後如何分配，法並無明定必須經派下員大會決議，且公業蕭永茂亦無此規約存在。再依104年7月19日公業管委會會議紀錄可知，有關公業蕭永茂出售財產後之派下員分配事宜，委員會即可決議，殊無再由派下員大會決議之必要，是公業蕭永茂另以104年11月8日公業派下員大會決議暫不予分配，委無理由。況上訴人否認104年11月8日公業派下員大會會議紀錄為真正，該會議紀錄係公業蕭永茂臨訟製作，並非依規約召開派下員大會作成決議。蓋該會議紀錄，共有六個議題，然每一議題均未有記載有無提出決議？及其決議之結果為何，豈能將形式上之出席者，均得以認定出席者全部為贊成決議之人？再者，當天僅4人簽名，且其中3人為代應出席者簽名，僅1名自己簽名，其餘竟無1人親自簽名，是上訴人對於出席簽名處之印章真正予以否認，被上訴人應就印章之真正負舉證責任。又對照公業管委會會議紀錄可知，開會均要求參加人簽名，何以派下員大會事先並未依法寄達開會通知，復未備妥出席人員簽名之名冊供出席人員簽名，且全部之蓋章竟如此之整齊，若非事後偽造而來，豈有如此之可能？再者，該名冊之印章數高達70枚，扣除印章旁有簽「代」之印章15枚，竟高達55人出席，已超過應出席人數54人。再細究全部簽寫「代」字之字跡幾乎出於一人之筆跡，更可證該派下員會議紀錄係屬偽造，並非依法召開派下員大會所決議而來。再公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限。從而父亡，其子當然得因繼承之關係，取得派下員之資格，此部分均不需要特別聲明，即得享有派下員之權利。亦即於辦理派下員大會時，即應列為派下員之一，且做為計算派下員人數之基準。被上訴人既謂4名已故派下員之繼承人中有參與可決之人員計有7人，竟無人收到開會通知書，益證公業蕭永茂所稱104年11月8日公業派下員大會會議紀錄根本不實在。
(四) 爰求 為命：1.蕭建智應給付蕭德旺、賴玉英等4人367萬4196元，暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。2.公業蕭永茂應給付蕭龍144萬9086元、蕭建富72萬4543元、賴玉英等4人72萬4543元、蕭德旺289萬8171元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人原起訴請求公業蕭永茂另給付上訴人不當得利70萬2385元本息部分，經原審判決駁回，未據上訴人提起上訴，此部分應已確定）。
三、被上訴人則以：㈠蕭德旺及賴玉英等4人請求返還價差不當得利317萬4196元部分：
1.系爭土地係蕭德旺於103年12月26日以2139萬3704元買受。上訴人稱系爭土地係蕭德旺與蕭建章共同買受云云，應予更正。系爭土地於同日由蕭德旺以2674萬2100元轉賣予劉○宇，轉賣之差額為534萬8396元。又依系爭約定書之約定，蕭德旺尚須支付仲介費用26萬7400元，是系爭土地轉賣之價差僅508萬0996元。
2.蕭德旺於簽立系爭約定書時，蕭德旺、蕭建富與蕭建智私下成立協議，協議內容為蕭德旺同意將價差獲利508萬0996元，由蕭德旺、蕭建富、蕭建智均分，即每人可得169萬3665元。蕭德旺為履行上開均分之約定，乃指示劉○宇將部分土地價金匯入蕭建智社頭鄉農會帳戶，而劉○宇於104年2月11日委請劉○錦匯款230萬3146元至蕭建智社頭鄉農會帳戶，因蕭建智僅得分配169萬3665元價差利潤，故其於104年2月11日與蕭德旺之子蕭○成至社頭鄉農會各自提款，蕭建智應提領交付給蕭建富之金額為60萬9481元，考慮以整數提領之方便，故提領60萬9400元，並於提領後與蕭○成回到林○華代書處，蕭建智將提領的60萬9400元交給蕭建富，而蕭○成亦將其自蕭德旺帳戶內提領之73萬0600元交給蕭建富。
3.蕭德旺與劉○宇簽立系爭約定書後，上訴人已承認有收到定金250萬元及二期款中之267萬4200元。茲就兩造有爭議部分即尾款其中之317萬4196元之收受過程，敘明如下：
(1)尾款中317萬4196元其中之230萬3146元由劉○錦匯入蕭建智社頭鄉農會帳戶，至其餘之87萬1050元，則由劉○宇於104年2月11日在林○華之事務所以現金給付；惟該筆現金究竟由誰受領？於兩造仍有爭議。
(2)依證人林○華之證詞及劉○宇持有之系爭約定書左下角有關林○華所做之註記內容，其中二期款267萬4200元部分由蕭德旺簽名蓋章，尾款317萬4196元又分別列載現金87萬1050元、匯款230萬3146元，由蕭德旺及蕭建智在其上簽名蓋章。至蕭建智在其上簽名蓋章係因其中的230萬3146元匯入蕭建智社頭鄉農會帳戶；蕭德旺於其上簽名蓋章則係因87萬1050元係由蕭德旺收取之緣故。
(3)又依系爭約定書上記載：「出賣人需支付仲介費用26萬7400元整」，而證人劉○得亦證稱有收受仲介費。則劉○得於104年2月11日在林○華之事務所領得仲介費用26萬7400元，即係蕭德旺以該87萬1050元支付。
(4)蕭建富（含其妹蕭○芬）於104年2月11日在林○華之事務所領得之款項，除了蕭建智之60萬9400元及蕭○成之73萬0600元外，蕭德旺收取劉○宇之87萬1050元，於扣除仲介費用後之60萬3650元，亦應係同時交付給蕭建富（或其妹妹蕭○芬），上開三筆款項合計為194萬3650元，即係蕭建富應分配之價差利潤169萬3665元及其應收回之2分之1定金（50萬元）墊款即25萬元之總合。
(二)上訴人請求有關派下員房份金部分：
1.上訴人主張其祖先蕭塗城、蕭登燎分別受讓取得二房、三房就系爭土地出售之派下權利，並提出讓渡證明文書為證云云，公業蕭永茂無從確認讓渡證書之真實性，且祭祀公業之祀產為派下全體公同共有，派下員無單獨之應有部分權利，無權單獨讓與其所謂之房份權利，倘上開讓渡證明文書為真正，其讓與契約亦因讓與人無處分權而對於公業蕭永茂不生拘束力。
2.又公業管委會對於公業財產之分配，僅有提案權與執行權，並無代替派下員大會決議之權力，而公業蕭永茂於104年11月8日公業派下員大會決議「公業財產出售後之價金暫不分配」，是上訴人就系爭土地出售後，請求公業蕭永茂分配有關派下員分配款，應無理由。
3.至104年11月8日公業派下員大會決議事項「公業財產出售後之價金暫不分配」之可決人數，依經彰化縣社頭鄉公所核備之公業蕭永茂派下員名冊，其派下員共58名，於104年11月8日召開派下員大會時，當時名冊內之派下現員中，已有排序編號姓名「16蕭建章」、「32 蕭福仁 」、「35 蕭秋水 」、「50蕭火盛」等4人死亡，該次派下員大會中可決人數共49名，已超過派下員名冊共58名派下員之3分之2人數。
(三)依上所述，蕭德旺及賴玉英等4人請求返還價差不當得利317萬4196元及上訴人請求有關派下員之房份金均無理由等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：㈠系爭土地原為公業蕭永茂所有，並自38年1月1日起與 蕭文三
、蕭龍、蕭德旺簽訂私有耕地租約書，將系爭土地出租予蕭文三、蕭龍、蕭德旺。蕭文三死亡後，租賃契約由其子蕭建章單獨繼承。
㈡公業蕭永茂名下之土地，除系爭土地外，尚有坐落彰化縣○
○鄉○○段000、000、000地號○○○鄉○○段○○○○號土地。
㈢蕭德旺、蕭龍、蕭建章、蕭建富、蕭建智均係公業蕭永茂之
派下員，蕭建智並為公業蕭永茂之管理人，蕭建章於000年00月00日死亡，其繼承人為妻賴玉英、子女蕭竣鴻、蕭雅云、蕭宇展，蕭建章之公業蕭永茂派下員由蕭竣鴻、蕭雅云、蕭宇展繼任，賴玉英非公業蕭永茂之派下員。
㈣公業蕭永茂有三大房，蕭德旺、蕭龍、蕭建章、蕭建富房份
比例依序為全體派下員之24分之1、48分之1、96分之1、96分之1。
㈤蕭德旺及代理蕭建章之蕭建富於103年10月22日與公業蕭永
茂訂立系爭契約書，由蕭德旺及蕭建章以每分地400萬元，總價2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地（契約書將買受人蕭德旺誤載為蕭○成）。其中定金50萬元由蕭德旺及蕭建章各支付25萬元予公業蕭永茂，蕭建章部分之25萬元實際上係由蕭建富代墊。
㈥蕭德旺於103年12月26日與公業蕭永茂訂立不動產買賣契約
書，由蕭德旺以總價2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地，約定定金為300萬元、第二期款1000萬元，尾款839萬3704元。合約書後附之價金支付表上記載定金300萬元，其中50萬元部分由103年10月22日已付定金50萬元，另外支票250萬元部分係由劉○宇所給付之後項定金而來。
㈦蕭德旺於103年12月26日與劉○宇訂立系爭約定書，由蕭德
旺以每台分地500萬元，總價2674萬2100元將系爭土地出售予劉○宇，約定定金250萬元，簽約同時交付公業蕭永茂之買賣價金信託專戶，第二期款1000萬元及267萬4200元分別交付該買賣價金信託專戶及蕭德旺，尾款839萬3704元及317萬4196元（約定書誤為317萬4200元）分別交付該買賣價金信託專戶及蕭德旺，另蕭德旺需支付仲介費用26萬7400元。
㈧公業蕭永茂之帳戶有於103年12月2日、104年2月11日分別入帳50萬元、2087萬9904元。
㈨劉○錦於104年1月22日匯款267萬4200元至蕭德旺社頭鄉農
會之帳戶；於104年2月11日匯款230萬3146元至蕭建智社頭鄉農會之帳戶。並由代書林○華在系爭約定書上載明「二款於104年1月22日付267萬4200元」由蕭德旺簽收；「尾款於104年2月11日付317萬4196元，全數付清」，由蕭德旺及蕭建智共同簽收，林○華另在劉○宇持有之約定書註記「現金87萬1050元、匯款230萬3146元」。
㈩劉○宇於104年2月11日至林○華代書事務所交付買賣價金尾
款87萬1050元，由蕭建智、蕭德旺以其中之26萬7400元支付仲介人劉○得之仲介費用，餘款60萬3650元放在林○華代書事務所桌上。
蕭建智、蕭○成於104年2月11日分別至社頭鄉農會蕭建智、
蕭德旺帳戶提領現金60萬9400元及73萬0600元返回林○華代書事務所，蕭○成將73萬0600元交給受蕭建富委託之蕭○芬，再轉交給隨後到場之蕭建富。
系爭土地於104年2月9日移轉登記予劉○宇、劉○錦共有。
公業管委會於104年7月19日決議系爭土地出售之後剩餘金額
1222萬8457元，將提撥450萬元作為公業基金之後，再按規約第14條按房份分處。公業蕭永茂之規約第12條、第14條分別規定「本公業財產之處分，應經派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上之同意，或經派下現員3分之2以上之書面之同意。」、「本公業解散後，對財產之分配以房份原則處理之。」。
公業蕭永茂有於104年11月8日在彰化縣○○鄉○○村○○巷
00號前召開公業派下員大會，蕭龍、蕭宇展、蕭建富親自出席，蕭○成代理蕭德旺， 蕭玉英 代理蕭竣鴻、蕭雅云出席。蕭○芬在會中發言表示「他（即蕭建智）叫我們佃農跟公的（即公業蕭永茂）買，買了之後他牽勾阿（台語，即居間仲介）去賣較好的價錢，…他說他要分3分之1，…尾款的時候他匯入自己的帳戶，匯入他的帳戶你認為我們有辦法去領錢嗎？他就照3分之1下去分，他就把其他的錢，他把3分之1扣掉，其他才給我們領…。」。
五、本件兩造爭執之重點：㈠蕭德旺於103年12月26日有無代表蕭建章分別與公業蕭永茂
及劉○宇簽訂不動產買賣契約書、系爭約定書，向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇？㈡蕭建智於104年1月22日提領之60萬9400元，及劉○宇於104
年1月22日支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元，是否由蕭建富領走？㈢蕭德旺、蕭建富與蕭建智就轉賣系爭土地予劉○宇所取得之
價差534萬8396元，於負擔仲介費26萬7400元後所獲利508萬0996元，有無平分利潤之約定？㈣蕭德旺及賴玉英等4人請求蕭建智給付367萬4196元本息，有
無理由？㈤上訴人可否依土地賣渡證書請求公業蕭永茂給付出售系爭土
地應分配予二、三房派下員之價金？㈥公業派下員大會有無於104年11月8日通過暫不分配出售系爭
土地所得價金之決議？公業蕭永茂可否依該決議拒絕分配房份金予上訴人？
六、本院得心證之理由：㈠蕭德旺於103年12月26日有無代表蕭建章分別與公業蕭永茂
及劉○宇簽訂不動產買賣契約書、系爭約定書，向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇？
1.蕭德旺及代理蕭建章之蕭建富於103年10月22日與公業蕭永茂訂立系爭契約書，由蕭德旺及蕭建章以每分地400萬元，總價2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地。嗣蕭德旺於103年12月26日與公業蕭永茂訂立不動產買賣契約書，由蕭德旺以總價2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地；蕭德旺購得系爭土地後，旋於同日與劉○宇訂立系爭約定書，由蕭德旺以每台分地500萬元，總價2674萬2100元將系爭土地出售予劉○宇等情，為兩造不爭執之事實，並有系爭契約書、不動產買賣契約書、系爭約定書在卷足稽（附原審卷第41至43頁、132至136頁），此部分之事實自堪認定。依不動產買賣契約書及系爭約定書所載，係蕭德旺以個人名義向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇。而不動產買賣契約書及系爭約定書於103年12月26日簽訂時，蕭建章早於○年00月00日去世（見原審卷第15頁之戶籍謄本），自難認蕭德旺係代表蕭建章分別與公業蕭永茂及劉○宇簽訂不動產買賣契約書、系爭約定書，向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇。
2.蕭德旺於103年12月26日以2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地，依不動產買賣契約書之約定，定金為300萬元、第二期款1000萬元，尾款839萬3704元，合約書後附之價金支付表上記載定金300萬元，其中50萬元部分由103年10月22日已付定金50萬元，另外支票250萬元部分係由劉○宇所給付之定金而來（見原審卷第132、136頁）。蕭德旺同日再以2674萬2100元將系爭土地轉賣劉○宇，依系爭約定書之約定，定金250萬元，簽約同時交付公業蕭永茂之買賣價金信託專戶，第二期款1000萬元及267萬4200元分別交付該買賣價金信託專戶及蕭德旺，尾款839萬3704元及317萬4196元分別交付該買賣價金信託專戶及蕭德旺（見原審卷第43頁），足認蕭德旺係以向劉○宇收取之買賣價金包括定金250萬元、第二期款1000萬元及尾款839萬3704元，合計2089萬3704元，支付其依不動產買賣契約書對公業蕭永茂所負之給付買賣價金之義務，由不動產買賣契約書及系爭約定書係同日簽訂，兩者約定給付買賣價金之金額及時程大致相符，足認本件係公業蕭永茂之管理人蕭建智找到買主劉○宇（詳後述），擬於103年12月26日簽約購買系爭土地，蕭建智乃與蕭德旺商議，先用蕭德旺之名義以2139萬3704元之價格向公業蕭永茂購買系爭土地，再用蕭德旺之名義以2674萬2100元之價格轉賣劉○宇，以便賺取534萬8396元之價差利潤。則蕭德旺及公業蕭永茂所履行之系爭土地買賣契約，應係以蕭德旺個人名義於103年12月26日所簽訂之不動產買賣契約書，而非以蕭德旺及蕭建章兩人名義於103年10月22日所簽訂之系爭契約書。上訴人以系爭契約書同約定系爭土地之買賣價金為2139萬3704元，遽謂蕭德旺於103年12月26日係代表蕭建章簽訂不動產買賣契約書、系爭約定書，向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇，自屬無據。
3.系爭契約書由蕭德旺及蕭建章向公業蕭永茂購買系爭土地，其中定金50萬元由蕭德旺及蕭建章各支付25萬元予公業蕭永茂，蕭建章部分之25萬元實際上係由蕭建富代墊，此為兩造所不爭執之事實（見兩造不爭執事項㈤）。此部分之50萬元定金，於不動產買賣契約書約定轉為蕭德旺於103年12月26日購買系爭土地之定金，因前揭蕭建章部分之25萬元定金實際上係由蕭建富代墊，蕭建富亦同意轉為不動產買賣契約書之定金，故蕭建智乃於104年2月11日通知蕭建富前往林○華代書事務所領取系爭土地轉賣劉○宇所得價差利潤之分配款（詳後述），由蕭建智係通知蕭建富而非賴玉英等4人領款，足見就系爭土地轉賣劉○宇所得價差利潤之分配，乃蕭建智與蕭德旺、蕭建富三方之協議，與以蕭建章名義所簽訂之系爭契約書無關，蕭建富尚非代理賴玉英等4人領款，以蕭建章名義所簽訂之系爭契約書已因故未履行，賴玉英等4人自無從主張系爭約定書賣方之權利。
4.證人張○榮僅參與系爭契約書之簽訂，至103年12月26日由蕭德旺以個人名義向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇所簽訂之不動產買賣契約書、系爭約定書，係由代書林○華處理，張○榮並未參與，此為張○榮所承認（見本院卷(一)第83頁），則張○榮不知不動產買賣契約書、系爭約定書之詳情，其於本院106年5月10日準備程序時所證「契約應由蕭建富或蕭建章繼承人來代理蕭建章，但寫在契約書（應係指系爭約定書）時因為他們買了之後馬上要轉賣，所以協議由蕭德旺作代表人，代表蕭德旺與蕭建章，只有代表他們二人，沒有代表其他人。」等語（見本院卷(一)第83頁正面），明顯係依據系爭契約書所載而為陳述，張○榮此部分證言純屬其各人意見，與事實不符，尚不能採為有利賴玉英等4人之證明。
㈡蕭建智於104年1月22日提領之60萬9400元，及劉○宇於104
年1月22日支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元，是否由蕭建富領走？
1.劉○宇向蕭德旺購買系爭土地，其買賣價金之支付係由劉○錦於104年1月22日匯款267萬4200元至蕭德旺社頭鄉農會之帳戶；於104年2月11日匯款230萬3146元至蕭建智社頭鄉農會之帳戶。並由代書林○華在系爭約定書上載明「二款於104年1月22日付267萬4200元」由蕭德旺簽收；「尾款於104年2月11日付317萬4196元，全數付清」，由蕭德旺及蕭建智共同簽收，林○華另在劉○宇持有之約定書註記「現金87萬1050元、匯款230萬3146元」。另由劉○宇於104年2月11日至林○華代書事務所交付買賣價金尾款87萬1050元，由蕭建智、蕭德旺以其中之26萬7400元支付仲介人劉○得之仲介費用，餘款60萬3650元放在林○華代書事務所桌上。且蕭建智、蕭○成於104年2月11日分別至社頭鄉農會蕭建智、蕭德旺帳戶提領現金60萬9400元及73萬0600元返回林○華代書事務所，蕭○成將73萬0600元交給受蕭建富委託之蕭○芬，再轉交給隨後到場之蕭建富等情，為兩造所不爭執之事實，並有劉○宇所提供其持有之系爭約定書、蕭建智社頭鄉農會存摺及原審所調得之蕭德旺社頭鄉農會客戶往來明細表在卷足憑（附原審卷第139、167、186頁），復經證人林○華於原審105年5月9日審理時證述屬實（見原審卷第204、205頁），此部分事實亦堪認定。依上開事實可知蕭德旺係與蕭建富、蕭建智於104年2月11日在林○華代書事務所分配轉賣系爭土地所得價差利潤，其中蕭德旺所受領第二期款267萬4200元轉交73萬0600元予蕭建富，蕭建智所受領尾款230萬3146元有先自其帳戶提領60萬9400元，再返回林○華代書事務所，另劉○宇所支付尾款87萬1050元，於分配當天有帶至林○華代書事務所，除先支付劉○得之仲介費用26萬7400元，尚有餘款60萬3650元。兩造就蕭建智所提領之60萬9400元，及劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元係由何人取走爭執不休，上訴人主張該兩筆款項均係由蕭建智取走，被上訴人則抗辯該兩筆款項係由蕭建富領走。
2.蕭德旺於104年2月11日委由其子蕭○成自其社頭鄉農會帳戶提領73萬0600元帶回林○華代書事務所交給受蕭建富委託之蕭○芬，再轉交給隨後到場之蕭建富，蕭德旺有交付買賣價金73萬0600元予蕭建富，若蕭德旺與蕭建富、蕭建智無協議分配轉賣系爭土地之價差利潤，蕭德旺何以會依蕭建智之指示至社頭鄉農會領款73萬0600元予蕭建富？但蕭○成與蕭建富對蕭德旺何以會交付73萬0600元買賣價金予蕭建富之原因均堅不吐實，蕭○成於原審105年5月9日審理時證稱：「（為何要從你父親的帳戶領錢？）我不知道。（不知道為何還要提領？）他（指蕭建智）說要領70多萬，領了以後回去放在林○華事務所的桌子上，好像是說要給蕭建富的。」等語（見原審卷第206頁背面）；蕭建富指稱：「我不知道買賣土地的錢會拿給我70幾萬，這都是管理人在處理，我也不知道如何計算出70幾萬。」（見原審卷第208頁背面、209頁正面），渠等所言已無法盡信。蕭建智於104年2月11日分配價差利潤當天已先至社頭鄉農會提領60萬9400元，再返回林○華代書事務所，價差利潤既應由蕭德旺與蕭建富、蕭建智分配，蕭德旺應係受領超過其所得分配價差利潤，始會委由蕭○成提領73萬0600元，蕭建智所提領之60萬9400元當亦係受領超過其所得分配價差利潤，要帶回林○華代書事務所如同蕭德旺欲給付予蕭建富，蕭建智若非欲給付蕭建富60萬9400元，何需多此一舉，先前往社頭鄉農會提款，劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元，苟係由蕭建智受領，蕭建智亦無必要先自社頭鄉農會提領60萬9400元，上訴人所主張該兩筆款項係由蕭建智取走，實不符常情。
3.蕭○成、蕭建智於104年2月11日分配當天均先至社頭鄉農會提領款項再返回林○華代書事務所，當係經過會算後，蕭德旺、蕭建智所受領之買賣價金均超過渠等所得分配之價差利潤所致。就此會算及分配款項，證人林○華證稱：「104年2月11日我有看到蕭○成及蕭建智兩人先行離開事務所，我知道他們有去農會，並且知道他們去農會提領款項是要分配款項，但提領多少錢、那些人要分配款項我不知道，我只知道他們要分錢，並且有算說要怎麼分，但我不知道他們怎麼計算。我知道蕭○芬有參與價金分配這件事，蕭○芬跟蕭建智、蕭○成他們有算說要怎麼分，但我不知道他們怎麼算」、「有蕭○芬、蕭德旺、蕭○成、蕭建智參與討論買賣價金分配事宜，基本上是要算好才會去領錢。」等語（見原審卷第205頁背面、206頁正面、本院卷(一)第82頁），是依林○華此部分之證言，蕭○成、蕭建智係於分配當天先與代理蕭建富之蕭○芬先討論買賣價差利潤分配事宜，得出結論後始由蕭○成、蕭建智前往社頭鄉農會領款再返回林○華代書事務所進行分配。而由蕭○成、蕭建智係分別領款73萬0600元、60萬9400元，可見當天會算之結果，蕭德旺、蕭建智所受領之買賣價金均已超過渠等所得分配價差利潤。蕭○芬雖否認有參與價差利潤分配之討論，但即使蕭○芬未參與，該價差利潤分配之討論仍係由蕭建智與蕭德旺、蕭○成為之，上開會算之結果並不會改變。就該會算之基礎係蕭德旺所受領買賣價金第二期款267萬4200元、蕭建智所受領買賣價金尾款230萬3146元，及劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元，暨蕭德旺、蕭建富較蕭建智多支付購買系爭土地之定金各25萬元，此50萬元應從上開三筆買賣價金扣除再為分配，得出劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元歸蕭建富取得後，蕭德旺、蕭建智仍較蕭建富多分配73萬0600元、60萬9400元，始會由蕭○成、蕭建智先前往社頭鄉農會提領73萬0600元、60萬9400元，蕭德旺、蕭建智均已受領超過渠等所得分配之價差利潤，對上開60萬3650元、73萬0600元、60萬9400元自均不能再分配，價差利潤之分配僅蕭建富得受分配，上開60萬3650元、73萬0600元、60萬9400元應皆係蕭建富領走始合理，蕭建富斷無僅受領蕭德旺所交付73萬0600元之理。
4.公業蕭永茂於104年11月8日召開公業派下員大會，蕭○芬在會中代理蕭建富發言，表示「他（即蕭建智）叫我們佃農跟公的（即公業蕭永茂）買，買了之後他牽勾阿（台語，即居間仲介）去賣較好的價錢，…他說他要分3分之1，…尾款的時候他匯入自己的帳戶，匯入他的帳戶你認為我們有辦法去領錢嗎？他就照3分之1下去分，他就把其他的錢，他把3分之1扣掉，其他才給我們領…。」等語，此為上訴人所承認，並有被上訴人所提出之錄影光碟及上訴人所翻譯之發言稿附卷可稽（附本院卷(一)第177頁）。依蕭○芬此部分發言，蕭建智係就匯入其帳戶之款項扣掉價差利潤3分之1，再就其他款項給蕭德旺、蕭建富分配，而匯入蕭建智帳戶之買賣價金尾款為230萬3146元，較價差利潤之3分之1為多，依蕭建智與蕭德旺、蕭○成計算之結果為60萬9400元，明顯蕭建智僅分配價差利潤3分之1，有將其多領之60萬9400元拿出分配，蕭建智於104年1月22日提領之60萬9400元，及劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元，均非蕭建智取走。又蕭德旺支付購買系爭土地之定金50萬元，其中有25萬元係由蕭建富支付，由蕭建富於原審105年10月31日審理時陳稱：
「（後來25萬的訂金也是蕭建智還給你的嗎？）應該是在最後在代書那裡有拿給我。（如果你只是蕭建章的代理人，同時幫他出了25萬元的訂金，當天在代書那裡分錢的時候，你應該是只把25萬領回，為何你那一天拿了70幾萬？）我那天拿了73萬6000元（應為73萬0600元之誤），那些錢我拿給蕭建章的繼承人。」等語（見原審卷第276頁背面、277頁正面），蕭建富並未稱其領回之25萬元定金係包括在73萬0600元之內，若係包括在內，蕭建富理應將25萬元扣下，餘款48萬0600元始交付蕭建章之繼承人，而非將73萬0600元全部交予蕭建章之繼承人，蕭建富之意當指除自蕭德旺受領73萬0600元外，另自蕭建智受領其所支付之定金25萬元，足見蕭建富於104年2月11日在林○華代書事務所分配價差利潤時，並非僅受領蕭德旺所交付之73萬0600元，前揭兩筆款項60萬9400元及60萬3650元應均係蕭建富所領走，蕭建富及蕭○芬所稱蕭建富僅領走73萬0600元，未有其他款項云云，尚無可採。
5.依蕭建智所提出其於上訴人提起本件訴訟後之104年10月5日與蕭德旺之對話錄音，經原審於105年7月27日審理時當庭勘驗結果如下：
蕭建智：嬸嬸，我叔叔在家嗎？蕭德旺之妻：去田裡。
蕭建智：叔叔，你這樣告就不對了。
蕭德旺： 恩恩 ，這我沒有要告，我沒有，我哪裡不對了。
蕭建智：你當初漲的部分，照三份分，你的帳戶有，我的帳戶也有，剩下的部分，就都是領給建富的。
蕭德旺：恩，對，恩，對。
蕭建智：那你現在爭執說剩的部分都在我這邊，那你寫說剩下的部分都在我這邊。
蕭德旺：恩。
蕭建智：我哪有給你留，那就是三個大家公家分的，你多的，你也有領給建富。
蕭德旺：有。
蕭建智：那一起去領的。
蕭德旺：對，對。
蕭建智：我多的，我也有領給建富。
蕭德旺：現在不是這個，現在這個問題，三份這個錢，這個錢你把它扣著。
蕭建智：沒有，三份這個錢我沒有把你扣著，我也請代書打
給○成，○芬說不要處理，我也叫代書打給○成，問○成是否要處理，我要帶○成跟代書一起去。
此有勘驗筆錄可按（附原審卷第250頁背面），由雙方上開對話可知，蕭德旺並未否認蕭建智所言其有將價差利潤各3分之1之款項提領交付給蕭建富之事實，蕭德旺並對蕭建智言明其並未要爭執上開價差利潤分配之事，所欲爭執者係「蕭建智扣著三份這個錢」，蕭德旺所謂「蕭建智扣著三份這個錢」，依蕭德旺前所言「現在不是這個」，自非上訴人所稱蕭建智將再行出售所得之價金即317萬4176元予以扣著不歸還，而由上訴人之起訴狀觀之，上訴人於請求公業蕭永茂給付再行出售所得之價金即317萬4176元外，另請求公業蕭永茂依三大房分配房份金386萬4228元及386萬4229元，蕭德旺既表示非要爭執前者，則所要爭執者自係後者，因公業蕭永茂有三大房，上訴人係請求依三大房分配房份金，蕭德旺所稱三份即應係指三大房之比例各3分之1，則其所謂「蕭建智扣著三份這個錢」，當係針對出售系爭土地所得款項未依房份比例分配所言，再由蕭建智之答覆，亦明顯可看出蕭德旺此部分問題非指轉賣系爭土地之價差利潤，是依蕭建智與蕭德旺前揭對話內容，益證上開60萬9400元及60萬3650元兩筆款項均係由蕭建富領走。又蕭德旺有親自參與向公業蕭永茂購買系爭土地再轉賣劉○宇之事宜，蕭○成雖有陪同蕭德旺，但依蕭○成所證「大小事都是我幫他處理的，但我還是要問他」等語（見原審卷第206頁背面），蕭德旺自非不清楚系爭土地之買賣過程，再依雙方對話之內容，蕭德旺亦無因重聽致無法與蕭建智對話之情形，蕭建智更無刻意打斷蕭德旺說明之情事，蕭德旺該對話內容自得採信。
6.依系爭約定書之約定，買賣價金之尾款317萬4196元並非均由蕭建智受領，林○華亦未證稱系爭土地買賣價金之尾款317萬4196元，均已由蕭建智所收取等語，蕭建智僅受領劉○錦之匯款230萬3146元，並已超過其所得分配價差利潤，自無從再受領劉○宇所支付之買賣價金尾款87萬1050元或支付仲介費用後所剩餘款60萬3650元。上訴人以系爭土地買賣價金之尾款317萬4196元均應由蕭建智受領，蕭建智已受領匯款230萬3146元，推斷劉○宇所交付之買賣價金87萬1050應由蕭建智受領，要屬無據。
㈢蕭德旺、蕭建富與蕭建智就轉賣系爭土地予劉○宇所取得之
價差534萬8396元，於負擔仲介費26萬7400元後所獲利508萬0996元，有無平分利潤之約定？
1.蕭德旺係以2139萬3704元向公業蕭永茂購買系爭土地，再以2674萬2100元轉賣劉○宇，蕭德旺轉賣系爭土地可獲得534萬8396元之價差利潤（00000000－00000000＝0000000，蕭德旺於轉賣系爭土地予劉○宇時，係由劉○宇代付買賣價金2089萬3704元（0000000＋00000000＋0000000＝00000000）予公業蕭永茂，故劉○宇尚須支付買賣價金584萬8396元（00000000－00000000＝0000000），而由劉○錦於104年1月22日匯款267萬4200元至蕭德旺社頭鄉農會帳戶，於104年2月11日匯款230萬3146元至蕭建智社頭鄉農會帳戶，另由劉○宇於104年2月11日攜帶現金87萬1050元至林○華代書事務所交付，劉○宇尚須支付買賣價金584萬8136元，較蕭德旺轉賣系爭土地予劉○宇所獲得價差利潤534萬8396元多出50萬元，係因蕭德旺購買系爭土地所應支付予公業蕭永茂之定金50萬元係由蕭德旺、蕭建富支付所致，在分配價差利潤時，自應先將蕭德旺、蕭建富所負擔之成本各25萬元先予扣除。再依系爭約定書之約定，出賣人需支付仲介費用26萬7400元（見原審卷第43頁），兩造對仲介人劉○得之仲介費用26萬7400元係由蕭建智、蕭德旺以劉○宇交付買賣價金尾款87萬1050元支付亦均不爭執（見兩造不爭執事項㈩），則系爭土地轉賣予劉○宇所獲得價差利潤534萬8396元，尚須扣除應負擔之仲介費用26萬7400元，餘款508萬0996元（0000000－000000＝0000000），始為真正之獲利。由林○華代書在系爭約定書上載明「二款於104年1月22日付267萬4200元」由蕭德旺簽收；「尾款於104年2月11日付317萬4196元，全數付清」，由蕭德旺及蕭建智共同簽收，林○華另在劉○宇持有之約定書註記「現金87萬1050元、匯款230萬3146元」，足見蕭德旺業已同意劉○宇之買賣價金匯款230萬3146元至蕭建智帳戶。而就買賣價金蕭德旺何以同意匯款230萬3146元至蕭建智帳戶，林○華於原審105年5月9日審理時證稱：
「當初是祭祀公業的代書張○榮打電話給我說祭祀公業現在都在查稅，所以錢要匯到管理人的戶頭，我跟對方說要買賣雙方都同意才可以，所以後來我請蕭建智、張○榮代書自己去聯絡，後來蕭建智跟我說他們都同意。」等語（見原審卷第204頁正面），另蕭○成於同日審理時證稱：「他（指蕭建智）說尾款怕人家查稅，所以要放他那裡。」等語（見原審卷第207頁正面）。但蕭德旺轉賣系爭土地所獲得之價差利潤534萬8396元，係蕭德旺要被課綜合所得稅之問題，此與公業蕭永茂之查稅無關，就此部分之查稅，林○華再於本院106年5月10日準備程序時證稱：「當初張先生說會有稅負的問題，建議不要直接匯入蕭德旺帳戶內，因為祭祀公業土地或綜合所得稅，可能會被查到要課稅。本件買賣價金分為二種，一種給祭祀公業，一種給蕭德旺。支付給蕭德旺，是因為匯買賣價金到他的帳戶，張先生說可能會因為蕭德旺交易金額太高，所以會被課到稅。因為蕭建智是祭祀公業管理人，錢匯入蕭建智帳戶是理所當然，不會被課稅，所以匯入蕭建智帳戶。避稅是指317萬4200元那筆錢。」等語（見本院卷(一)第80頁背面、81頁正面），證人張○榮於本院同日準備程序時證稱：「是祭祀公業賣給蕭德旺，沒有先過戶到蕭德旺名下，就登記到劉○宇名下，可能蕭德旺有綜合所得稅的問題，所以有請林○華代書跟其他人說明。系爭土地是農地，不需要繳納土地增值稅跟財產收入所得，所以祭祀公業賣給蕭德旺及蕭德旺再轉賣給劉○宇都不須要繳納土地增值稅，但是因為蕭德旺有轉賣所得500多萬元，此部分可能有綜合所得稅的問題，所以請林○華代書注意，可能有此問題。此部分與祭祀公業的查稅根本沒有關係，是林代書誤解我的意思，我只有請林○華代書注意這個問題而已，如何解決是他們當事人自行解決，我沒有建議林○華代書要將錢通通匯入到蕭建智帳戶。」等語（見本院卷(一)第83頁背面），張○榮應僅好意提醒林○華代書，若蕭德旺轉賣系爭土地之價差利潤534萬8396元全匯入蕭德旺帳戶，蕭德旺有可能會被課綜合所得稅，請蕭德旺自行設法解決，張○榮並未要求林○華要使蕭德旺將買賣價金匯入蕭建智帳戶。況蕭德旺若欲分散所得以避免適用較高稅率之所得稅，亦應要求部分買賣價金匯入其子蕭○成帳戶，斷無僅因為避稅即同意部分買賣價金匯入蕭建智帳戶之理，蕭建智更無單純毫無利益僅為幫助蕭德旺避稅即提供其私人帳戶供蕭德旺使用而自己需擔負被課徵綜合所得稅風險之可能（款項匯入公業蕭永茂管理人蕭建智買賣價金信託專戶始能免稅），況好意提醒林○華若價差利潤全匯入蕭德旺帳戶會有被課綜合所得稅之風險者係張○榮，嗣後告知林○華部分買賣價金業已獲得蕭德旺同意要匯入蕭建智帳戶者係蕭建智，兩者本係不相關之兩件事，林○華將兩件事混為一談，而稱張○榮以避稅為由向其建議要使部分買賣價金匯入蕭建智帳戶，與蕭○成前開所證均無可採。
2.就系爭土地之轉賣，上訴人承認蕭建智表示可代為仲介以每台分地500萬元出售予劉○宇，並要求就轉售事宜委由其代為處理等情，蕭○成證稱：「（你記不記得那天尾款如何支付？）都是在管理人蕭建智在跟對方交涉的。」等語（見原審卷第206頁背面），足認轉賣系爭土地所能獲得之價差利潤534萬8396元，全係由蕭建智仲介買主劉○宇，轉賣系爭土地之事宜亦係由蕭建智處理，蕭德旺轉賣系爭土地能獲得價差利潤534萬8396元應係蕭建智努力之成果，若無蕭建智，蕭德旺根本無法取得此價差利潤，是否仍願意以2139萬3704元之價格向公業蕭永茂購買系爭土地，即有可疑。若依上訴人主張，蕭德旺僅需負擔仲介人之仲介費用，而系爭土地之轉賣，仲介人之仲介費用26萬7400元係由劉○得取得，至上訴人所稱蕭建智掌握有關公業土地出售後之巨額資金可供運用，但此資金係公業蕭永茂所有，蕭建智不能任意使用，蕭建智僅能為公業蕭永茂使用此資金，此資金之使用即非蕭建智個人之獲利，蕭建智若不能分配轉賣系爭土地之價差利潤534萬8396元，蕭建智至愚亦不會無償為蕭德旺付出。蕭建智明顯係為貪圖該價差利潤之分配，始會在已找到買主劉○宇願以2674萬2100元之價格購買系爭土地，仍主導系爭土地之轉賣，不直接以公業蕭永茂之名義將系爭土地出賣予劉○宇，而設計出先由蕭德旺以2139萬3704元向公業蕭永茂購買，再由蕭德旺轉賣系爭土地予劉○宇。蕭德旺雖係系爭土地之承租人，對系爭土地有優先承買權，但蕭德旺之優先承買權係要以同一條件購買，蕭建智既已找到買主劉○宇願以2674萬2100元購買系爭土地，若非蕭建智有私心，勾結蕭德旺、蕭建富等人，蕭建智理應以公業蕭永茂之名義將系爭土地以2674萬2100元出賣劉○宇，再待蕭德旺是否願以2674萬2100元優先購買，蕭建智苟無利可圖，斷無甘冒被訴背信之風險，而無償為蕭德旺處理系爭土地轉賣事宜之理。是本院認蕭德旺之所以同意部分買賣價金230萬3146元匯入蕭建智帳戶，並非上訴人所主張係蕭建智以查稅為由向蕭德旺詐騙，應係轉賣系爭土地之價差利潤不能全由蕭德旺獨享，蕭建智亦應得受分配所致。
3.依前所述，蕭○成與蕭建智於104年2月11日至社頭鄉農會分別提領73萬0600元及60萬9400元之前，有先在林○華代書事務所經過會算，就蕭德旺所受領第二期款267萬4200元、蕭建智所受領尾款230萬3146元，及劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元為分配，會算結果，蕭德旺多受領73萬0600元，蕭建智多受領60萬9400元，蕭○成與蕭建智始會前往社頭鄉農會領款，返回林○華代書事務所，將兩人所領取之73萬0600元、60萬9400元，及劉○宇支付買賣價金尾款所剩餘款60萬3650元全歸蕭建富取得。被上訴人主張實際價差利潤508萬0996元，由蕭德旺、蕭建富及蕭建智平分各得3分之1，每人原應分配169萬3665元，因蕭德旺、蕭建富有負擔購買系爭土地之定金各25萬元，故應較蕭建智各多分配25萬元，依此計算結果，蕭德旺原可分配194萬3665元，其已先受領267萬4200元，尚需提領73萬0535元（0000000－0000000＝730535），因湊齊整數，乃由蕭○成提領73萬0600元；蕭建智原可分配169萬3665元，其已先受領230萬3146元，尚需提領60萬9481元（0000000－0000000＝609481），因將尾數刪掉，乃由蕭建智提領60萬9400元；蕭建富則取得上開三筆款項73萬0600元、60萬9400元及60萬3650元，合計194萬3650元，其結果為蕭德旺少分配65元，蕭建富少分配16元，蕭建智則多分配81元。被上訴人所主張蕭○成、蕭建智為提款方便，以整數提領，與常情尚屬相符。由蕭德旺與蕭建智於104年2月11日會算之結果，蕭建富亦依該會算結果受領款項，足證蕭德旺、蕭建富與蕭建智就轉賣系爭土地所實際獲利508萬0996元，有達成三人平分利潤之合意。又蕭德旺、蕭建富與蕭建智在分配價差利潤時有將蕭德旺、蕭建富所負擔之定金各25萬元先歸還，上訴人謂該定金未歸還，顯有誤解，另三人分配之價差利潤各有與其得分配金額不足百元之差距，實係為提款之方便，此部分亦經蕭德旺、蕭建富與蕭建智之同意，上訴人以蕭建智實際分得169萬3746元、蕭德旺為194萬3600元、蕭建富為194萬3650元，三人之分配金額有所不符，否認被上訴人所辯三人平分利潤之主張，委無足取。
4.蕭德旺、蕭建富與蕭建智就轉賣系爭土地所獲利508萬0996元係於104年2月11日在林○華代書事務所達成三人平分利潤之協議，蕭德旺、蕭建富與蕭建智並未簽訂分配價差利潤之書面協議，渠等以口頭達成之協議，三人均應受拘束，係因有此協議，蕭德旺始會指派蕭○成前往社頭鄉農會提領73萬0600元，蕭建富方會受領蕭德旺所交付之73萬0600元，而此分配價差利潤之協議係蕭德旺、蕭建富與蕭建智在轉賣系爭土地外所為，林○華並未受託處理此分配事宜，故未在轉賣系爭土地之系爭約定書載明此價差利潤之分配，上訴人自不能以蕭德旺、蕭建富與蕭建智無價差利潤分配之書面約定而否定此部分之事實。況依之前蕭德旺與蕭建智於104年10月5日之對話所言「現在不是這個，現在這個問題，三份這個錢，這個錢你把它扣著。」，所謂「現在不是這個」，即係指蕭德旺、蕭建富與蕭建智三人平分轉賣系爭土地之價差利潤，意謂蕭德旺已無意再爭執價差利潤分配之事宜，足認被上訴人所辯轉賣系爭土地之實際獲利508萬0996元係由蕭德旺、蕭建富與蕭建智三人平分等語，應堪採信。另蕭德旺於該對話中從未否認其與蕭建富、蕭建智三人有平分價差利潤之約定，上訴人以蕭德旺所謂「三份這個錢，這個錢你把它扣著」等語，主張蕭德旺於對話當時已否認有三分利潤之約定，委無可採。
㈣蕭德旺及賴玉英等4人請求蕭建智給付367萬4196元本息，有
無理由？
1.依前所述，蕭德旺就轉賣系爭土地之價差利潤分配，於104年1月22日受領劉○錦之匯款267萬4200元，已超過其所能分配之金額，故委由蕭○成自其社頭鄉農會帳戶提領73萬0600元交付蕭建富，其應受分配之金額已全部受償，自無權再請求蕭建智給付。又賴玉英等4人之被繼承人蕭建章非系爭約定書之當事人，無權分配轉賣系爭土地之價差利潤，賴玉英等4人此部分之請求，亦屬無據。
2.又蕭德旺及賴玉英等4人所請求給付之367萬4196元，其中50萬元係蕭德旺、蕭建章購買系爭土地支付予公業蕭永茂之定金，蕭建章部分之25萬實際上係由蕭建富代墊，此定金50萬元已於103年12月2日轉帳入公業蕭永茂帳戶（見原審卷第54頁之存摺），嗣蕭德旺、蕭建富同意以此50萬元轉為蕭德旺於103年12月26日簽訂不動產買賣契約書向公業蕭永茂購買系爭土地之定金，此50萬元已成為蕭德旺購買系爭土地之買賣價金一部分，蕭德旺及賴玉英等4人自無從再請求返還，且此50萬元係由公業蕭永茂取得，並非由蕭建智取得，蕭建智自無從退還。再就蕭德旺、蕭建富與蕭建智為價差利潤分配時，蕭德旺、蕭建富較蕭建智多負擔各25萬元，蕭建智應將此各25萬元退還蕭德旺、蕭建富，依上訴人起訴狀所主張蕭德旺、蕭建章與公業蕭永茂於簽署系爭契約書時，曾共同給付公業蕭永茂50萬元之定金，且其後經由蕭建智之仲介再行轉賣予劉○宇之時，曾有收受第一筆定金267萬4200元，是扣除上開50萬元之定金後，實際轉賣之價差部分，蕭德旺與蕭建章僅取得217萬4200元等情，上訴人原請求給付之317萬4196元已將此50萬元扣除，則其嗣後再追加請求給付此50萬元，顯係重複計算。況依前所述，蕭德旺、蕭建富於分配價差利潤時係較蕭建智各多分配25萬元，蕭建智自無再給付此50萬元之義務。
3.劉○宇應支付買賣價金之尾款87萬1050元，其中仲介費用26萬7400元係由該尾款支付予劉○得，該仲介費用26萬7400元依系爭約定書之約定本應由出賣人蕭德旺負擔。另剩餘款60萬3650元係由蕭建富取得，蕭德旺及賴玉英等4人所主張之買賣價金尾款317萬4196元，其中87萬1050元，蕭建智並未取得，渠等請求蕭建智給付，即有未合。
4.蕭建智於104年2月11日所受領劉○錦之匯款230萬3146元，其中169萬3746元係屬蕭建智得分配之價差利潤，餘款60萬9400元，蕭建智業已提領交付蕭建富，蕭建智就此部分之230萬3146元亦不負不當得利之返還責任。
㈤上訴人可否依土地賣渡證書請求公業蕭永茂給付出售系爭土
地應分配予二、三房派下員之價金？
1.上訴人提出土地賣渡證書（附原審卷第30至34頁），主張有關系爭土地派下員所應享之權利，其中二房蕭德林所應享之權利，於36年3月13日，由蕭火盛、蕭火倫讓渡予蕭德旺之祖先即蕭塗城；三房蕭大佈所應享之權利，亦於36年9月11日由三房之派下員代表 蕭瑞讓 渡予蕭龍、蕭建章之祖先即蕭登燎等情。惟土地賣渡證書之真正為被上訴人所否認，且依土地賣渡證書所載，蕭火盛、蕭火倫將二房蕭德林之權利讓渡予蕭塗城，蕭瑞將三房蕭大佈之權利讓渡予蕭登燎，係由公業蕭永茂之管理人 蕭長 見證（見原審卷第31、34頁），但依系爭土地之土地登記簿謄本所示，系爭土地於36年10月1日總登記時其管理人為 蕭錫田 （見原審卷第104頁），此事實亦為上訴人所承認（見本院卷(一)第64頁背面）；且蕭火盛、蕭火倫於36年3月13日係以3萬6000元之價格讓渡系爭土地共有權利3分之1，約半年後蕭瑞於36年9月11日竟以7萬2000元之價格讓渡系爭土地共有權利3分之1，兩次買賣之價格相差懸殊，實有可疑。又公業蕭永茂依其派下全員系統表，設立人次男為 蕭扶元 ，三男為 蕭意順 （見原審卷第82、83頁），並無名為蕭德林、蕭大佈之人，蕭德林、蕭大佈是否即為派下全員系統表所載之蕭扶元、蕭意順，不得而知，本院自無從判斷該土地賣渡證書之真偽。
2.公業蕭永茂名下之土地，除系爭土地外，尚有坐○○○鄉○○段000、000、000地號○○○鄉○○段○○○○號土地（見原審卷第85頁之公業蕭永茂不動產清冊），並為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈡）。而派下權乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱，祭祀公業之派下員得將派下權讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為歸就或歸管。於祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣轉讓予其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀人之祭祀並無影響，且於其公業之目的、性質並無所違背，仍應認為該派下權之轉讓為有效。但依土地賣渡證書所載，蕭火盛、蕭火倫與蕭瑞所出賣係系爭土地共有權利，乃處分土地後價金分配權利之轉讓，此為上訴人所承認（見本院卷(一)第63頁背面），蕭火盛、蕭火倫與蕭瑞所出賣僅係系爭土地處分後價金分配之權利，並非將其對公業蕭永茂之權利義務讓與蕭塗城、蕭登燎，未脫離公業蕭永茂之派下，自非將其派下歸就於蕭塗城、蕭登燎，上訴人主張本件雖屬於派下員之間對於特定財產權利之讓渡，解釋上應有歸就之適用，要屬無據。
3.上訴人主張蕭火盛、蕭火倫將二房權利讓渡蕭塗城，蕭瑞將三房權利讓渡蕭登燎，既屬於派下員之間對於特定財產權利之讓渡，即應僅在派下員之間發生效力，上訴人如何能依土地賣渡證書對公業蕭永茂主張權利？上訴人並未能陳明其請求權之依據。至上訴人所引最高法院95年度台上字第1233號判決意旨「祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效。」，係指派下員就祭祀公業財產之處分或權利之行使仍為有效而言，尚非其他人得依派下員之讓渡契約對祭祀公業主張權利；另最高法院88年度台上字第1584號判決意旨「祭祀公業之全部財產，如經分割成為各派下之私產，公業即因而廢止，房份雖非獨立之應有部分而係潛在之權利，惟此係指祭祀公業存在期間，派下不得違背祭祀公業之目的請求分割而已，非謂祭祀公業經全體派下一致同意將財產出售時，仍不得以房份計算各派下應得之數額。祭祀公業何子旋業經全體派下同意出售其土地，為兩造所不爭，則該祭祀公業廢止析產時，房份即變為明顯確定之財產權，自得為計算。」，係指祭祀公業已經廢止，派下員得以房份計算各派下應得之數額，亦與本件上訴人依二、三房祖先所簽訂之土地賣渡證書，對公業蕭永茂主張出售系爭土地應分配予二、三房派下員之價金有間，尚非得為上訴人對公業蕭永茂主張享有二、三房派下員權利之依據。又上訴人主張蕭塗城、蕭登燎受讓二、三房處分系爭土地後價金分配之權利，既非屬歸就，即與蕭塗城、蕭登燎之公業蕭永茂派下權無關，此權利於蕭塗城、蕭登燎死亡後，應由其全體繼承人繼承，而非僅由男性子孫繼承，上訴人未以全體繼承人為原告請求，恐當事人之適格亦有欠缺（依公業蕭永茂派下全員系統表所載，蕭登燎之子蕭文三有女 蕭鈺鈴 、蕭玉貞、 蕭美慧 、蕭○芬）。
4.上訴人依土地賣渡證書，請求公業蕭永茂給付出售系爭土地應分配予二、三房派下員之價金，係以分配房份金為由請求公業蕭永茂給付，惟公業派下員大會已於104年11月8日通過暫不分配出售系爭土地所得價金之決議，公業蕭永茂得依該決議拒絕分配房份金予上訴人（詳後述），上訴人亦無從請求公業蕭永茂給付。
㈥公業派下員大會有無於104年11月8日通過暫不分配出售系爭
土地所得價金之決議？公業蕭永茂可否依該決議拒絕分配房份金予上訴人？
1.公業管委會於104年7月19日決議系爭土地出售之後剩餘金額1222萬8457元，將提撥450萬元作為公業基金之後，再按規約第14條按房份分處。公業蕭永茂之規約第12條、第14條分別規定「本公業財產之處分，應經派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上之同意，或經派下現員3分之2以上之書面之同意。」、「本公業解散後，對財產之分配以房份原則處理之。」此有公業管委會會議紀錄及公業蕭永茂規約為證（附原審卷第39、87頁）。公業管委會決議餘款按規約第14條按房份分處，因公業管委會係針對公業蕭永茂出售系爭土地後剩餘款項之分配所為決議，公業蕭永茂名下尚○○○鄉○○段000、000、000地號○○○鄉○○段○○○○號土地，並無解散之可言，公業管委會之決議自非指待公業蕭永茂解散後再行分配此次出售系爭土地之剩餘款項，故所謂按規約第14條按房份分處，其真意應係指按規約第14條所定之「對財產之分配以房份原則處理之」分處，即按房份分配之意。公業蕭永茂處分財產於出售系爭土地時固應依規約第12條之規定，經派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上之同意，或經派下現員3分之2以上之書面同意，惟就系爭土地出售後剩餘款項之分配各派下員，並無需再踐行規約第12條取得大多數派下員同意之程序，公業管委會自得為上開決議。
2.祭祀公業之派下員大會係祭祀公業之最高意思機關，管理委員會則係執行機關，管理委員會應依派下員大會之決議執行。公業管委會固得決議分配系爭土地出售後之剩餘款項，公業派下員大會仍得以決議暫不分配，在公業派下員大會通過暫不分配剩餘款項之後，公業管委會即應遵守，應依該決議執行，不得再執行之前公業管委會所為分配系爭土地出售後剩餘款項之決議。又祇要法律或規約未規定事項，派下員大會均得為決議，公業派下員大會即非不得通過暫不分配出售系爭土地後剩餘款項之決議，上訴人認為祭祀公業之財產處分後如何分配事宜，法並無明定必須經派下員大會決議，且公業蕭永茂亦無此規約存在。有關公業蕭永茂出售財產後之派下員分配事宜，原即屬公業管委會即可決議，殊無再由派下員大會予以決議之必要，是公業蕭永茂於出售土地後，另以所謂之派下員大會決議，通過暫不予分配，顯無理由云云，顯有誤解。
3.公業蕭永茂有於104年11月8日在彰化縣○○鄉○○村○○巷00號前召開公業派下員大會，蕭龍、蕭宇展、蕭建富親自出席，蕭○成代理蕭德旺，蕭玉英代理蕭竣鴻、蕭雅云出席，此為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項）。依被上訴人及張○榮所提出之公業派下員大會104年11月8日簽到簿（附本院卷(一)第58至61頁）所示，公業蕭永茂當時之派下員共有63人，較103年1月27日當時之派下員58人多5人（見原審卷第74至77頁之派下員名冊），之所以多出5人係增加蕭麗梅、 蕭秀麗 2名派下員，及原排序16之蕭建章、排序32之蕭福仁，排序35之蕭秋水、排序50之蕭火盛死亡，分別由「蕭竣鴻、蕭宇展、蕭雅云」、「 蕭岳禎 」、「 蕭輔章 、 蕭昂旻 」、「 蕭家樂 」繼任。該公業派下員大會簽到簿之真正為上訴人所不否認（見本院卷(一)第70頁背面），依該公業派下員大會之簽到簿所示，當天派下員大會共有53名派下員簽到出席，其中蕭建章、蕭福仁、蕭秋水、蕭火盛之繼任者蕭竣鴻、蕭宇展、蕭雅云、蕭岳禎、蕭輔章、蕭昂旻、蕭家樂，或係親自出席或係委任他人代為出席。公業派下員大會亦如上訴人所主張公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，從而父亡，其子當然得因繼承之關係，取得派下員之資格，此部分均不需要特別聲明，即得享有派下員之權利，亦即於辦理派下員大會時，即應列為派下員之一，且做為計算派下員人數之基準等情，並無上訴人所謂蕭竣鴻、蕭宇展、蕭雅云、蕭岳禎、蕭輔章、蕭昂旻、蕭家樂無人收到開會通知單之情事。
4.104年11月8日公業派下員大會之召開，係由管理人蕭建智所召集，業經證人張○榮證述屬實（見本院卷(一)第108頁正面），依公業派下員大會開會通知，亦可見蕭建智為聯絡人（見本院卷(一)第158頁），此與公業蕭永茂規約第11條所定「本公業派下現員大會，每年召開定期大會1次，必要時可召開臨時大會，原則上由管理人召集並主持之…」相符，公業派下員大會係由有召集權之人召集，所為決議自為有效。再依公業派下員大會開會通知及開會議程均有將公積金分配討論列為討論議題（見本院卷(一)第134、158頁），當天親自出席及委託他人代出席之派下員共有53人。委託他人代為出席之派下員 蕭春長 等17人，亦有出具出席委託書（附本院卷(一)第117至133頁），並非如上訴人所稱派下員大會未事先寄達開會通知，復未備妥出席人員簽名之名冊供出席人員簽名。另當天開會之情形，復有經張○榮委由他人拍攝，錄製成光碟，經本院勘驗結果，就公積金之討論，蕭建智表示：因為公積金的問題，現在訴訟進行中，看是將來訴訟結束後，再來分配這些公積金，派下員發言：是否要留部分款項？當初要辦的時候，就有說不分配了，錢不能分，否則將來後代子孫沒辦法祭祀，經表決結果，張○榮指示拍攝人士計算人數，拍攝人士表示很多人舉手，就表示通過，最後由張○榮宣讀決議事項四：財產出售後價金暫不分配，此有勘驗紀錄在卷可憑（見本院卷(一)第107頁正面），而所謂公積金即是本件賣得公業土地之後所剩下之款項，討論結果暫不分配，並未討論到何時分配等情，業經張○榮證述屬實（見本院卷(一)第109頁），由蕭建智會中表示現在訴訟中，看是將來訴訟結束後，再來分配這些公積金，應是指在本件訴訟中，系爭土地賣得之價金暫不分配，待訴訟結束後，再來討論決定是否要分配，由此可見公業派下員大會確有針對本件系爭土地出賣後所得之剩餘款項為討論，係通過暫不予分配之決議，雖表決通過該決議，清點人員並未確實清點舉手贊成該決議之人數，致不知確實贊成之人數，但由清點人員表示很多人舉手，當係清點時已發現超過出席人數之半數，始會表示決議通過，且在張○榮宣讀決議事項四：財產出售後價金暫不分配，在場之派下員無人有反對之意見，事後亦無派下員對公業蕭永茂提起撤銷決議之訴訟，自應認公業派下員大會已通過暫不分配出售系爭土地所得價金之決議。上訴人主張依公業派下員大會會議紀錄所載「公業財產出售後之價差，決議暫不分配」，係被上訴人臨訟所製作云云，但依前所述，該議案確有經派下員大會討論並表決，並非如上訴人所言將出席者均認定為贊成決議之人，上訴人此部分主張，尚無足採。
5.又上訴人指稱當天僅4人簽名，且其中3人為代應出席者簽名，僅1名自己簽名，其餘竟無1人親自簽名，且全部之蓋章竟如此之整齊，若非事後偽造而來，豈有如此之可能？再者，該名冊之印章數高達70枚，扣除印章旁有簽「代」之印章15枚，竟高達55人出席，已超過應出席人數54人。再細究全部簽寫「代」字之字跡幾乎出於一人之筆跡，更可證該派下員會議紀錄係屬偽造，並非依法召開派下員大會所決議而來云云。上訴人此部分所述係針對附於原審卷第60頁之公業派下員大會決議事項，而非附於本院卷第58頁之公業派下員大會簽到簿，再經本院核對該決議事項與張○榮於公業派下員大會宣讀通過之決議事項（見本院卷(一)第107頁）大致相符，該決議事項自非被上訴人臨訟所偽造，再就該決議事項之蓋章，張○榮證稱：「派下員蓋章是我請他們來蓋章，在蓋章之前我有先念決議事項內容，待大家沒有意見之後，再蓋決議事項上後面的章。」等語（見本院卷(一)第109頁正面），況縱有如上訴人所稱之瑕疵，亦不影響公業派下員大會確有通過暫不分配出售系爭土地所得價金之決議。
6.賴玉英並非公業蕭永茂之派下員，則其請求公業蕭永茂給付房份金，依法自有未合。且公業派下員大會確有通過暫不分配出售系爭土地所得價金之決議，即在本件訴訟期間不予分配，待訴訟終結後，再召開派下員大會另行決議是否要分配，在該暫不分配決議變更之前，公業蕭永茂自應依該暫不分配決議不分配出售系爭土地所得價金予全體派下員，上訴人以公業管委會之決議請求給付房份金，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人訴請蕭建智給付蕭德旺、賴玉英等4人367萬4196元本息，及公業蕭永茂給付蕭龍144萬9086元、蕭建富72萬4543元、賴玉英等4人72萬4543元、蕭德旺289萬8171元本息，均屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月21日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官高英賓法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李宜珊中華民國106年11月24日