裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2377號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2377號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第941號中華民國96年6月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1325、1895號，併辦：
96毒偵字第3951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。
應執行有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定之事實、理由及論罪並無不當，並引用第一審判決書記載之事實、理由、證據及論罪等記載（如附件）。
二、上訴人即被告乙○○上訴後，仍自白施用毒品犯行不諱，惟以：伊犯後深感悔意，現在接受美沙冬替代療法，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審審酌被告有多次毒品前科紀錄，及其施用毒品之動機、目的、方法、不知珍惜身體、施用毒品所生危害，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就其施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑十月、六月，並定其應執行刑。其量刑堪稱妥適。至被告現在接受美沙冬療法，核屬個人事由，不得據為從輕量刑之理由。被告仍執陳詞，指摘原審量刑過重，自無理由。
三、原審對被告論罪科刑，本非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，而宣告之有期徒刑未逾1年6月，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合，檢察官提起上訴移送併辦，固無理由（詳後論述），惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科，素行非佳，且因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治、入監執行，仍施用毒品不輟，且其於95年9月3日縮刑期滿，翌日（95年9月4日）出監，復於96年3月12日、96年3月14日即再為本件施用毒品犯行，顯無悔改之意，及其尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其刑期二分之一後，定其應執行刑，以示懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.
03公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3951號移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月26日凌晨零時許，在彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號居所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為彰化縣警察局溪湖分局員警於96年7月28日15時30分許，在其前揭居所查獲，經採集其尿液送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應。且認其施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告上開施用第一級毒品犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應移送本院併案審理等語。惟查：
㈠、施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。本件併案部分，被告於96年7月28日被查獲後，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，固有尿液檢驗報告可證。然上開尿液檢驗報告，僅能證明被告於該次被查獲前四日內，有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明被告於此段時間以外之其他時間內，有持續不斷地施用第一級毒品海洛因。
㈡、刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議：「刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，【除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰】，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。」查，本件檢察官併辦部分，被告係於96年7月28日施用第一級毒品海洛因，而本院判決被告施用第一級毒品有罪部分，被告係於96年3月14日施用第一級毒品海洛因，且前後兩次施用第一級毒品犯行之間，並無同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，可認為接續犯之情形。則揆諸最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨，本件併辦部分與本院判決有罪部分，為一罪一罰關係，並無包括一罪之集合犯情形。
㈢、綜上所述，檢察官移送併辦之事實與被告經論罪科刑之犯行，非屬集合犯之實質上一罪，自無裁判上一罪之關係，無從併案審理，是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年10月18日