裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1730號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1730號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之2指定辯護人本院公設辯護人 蘇鴻吉 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第32613號、97年度偵字第843號），本院判決如下：
主文甲○○犯偽造特種文書罪，處有期徒刑參月，扣案之偽造警察人員服物證壹張沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹具沒收。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之偽造警察人員服務證壹張、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）96年10月間，在其友人 許續懋 位於高雄縣鳳山市○○路○段○○○號5樓之3號住處，向其名為「 鄧其政 」之友人取得偽造之空白警察人員服務證，並於取得該服務證後，即貼上自己照片，以此方式偽造警察人員服務證，足以生損害於警察機關及公眾對於員警身分識別之正確性，並嚴重危害社會安全。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於96年11月11日某時許，接聽 洪榮宏 以門號0000000000號行動電話，撥打至甲○○持用之門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易之金額及數量後，即於同日晚間7時許，在高雄縣鳳山市○○路與神農路路口，以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣0.3公克之甲基安非他命予洪榮宏（價款尚未交付予甲○○）。嗣於96年11月12日晚間，在上開許續懋之住處為警查獲，並扣得愷他命0.5公克、一粒眠（成分為 硝鉀西泮 ）6粒、行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）及偽造之警察人員服務證
1張，始悉上情。理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○於警詢時之自白有證據能力：㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章（即第九章）之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第98條、第100條之1第1、2項、第100條之2分別定有明文。
㈡被告於本院審理時供稱：伊在警詢時因遭員警毆打，才會自
白有販賣甲基安非他命給洪榮宏云云。惟查，檢察官於偵查中，經命檢察事務官聆聽警詢錄音帶，確認被告於96年11月13日之警詢錄音帶內容，均與筆錄記載之內容大致相符，且於警詢過程中，員警係採取一問一答之方式製作筆錄，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法訊問被告，此有上開檢察事務官之勘驗報告存卷可證（見偵一卷卷第80至91頁背面頁）；而被告對上開檢察事務官製作之勘驗報告亦表示無意見（見院二卷第16頁）。足見上開警詢筆錄之製作過程均符合法定程序。
㈢又本院參以被告於內勤檢察官訊問及檢察官偵查時，均未提
及其遭員警刑求之事，直到本院於98年1月6日審判程序時，方供稱有此事（見院二卷第17頁）。雖被告再辯稱：向檢察官講了也沒有用云云（見院二卷第19頁）。然查，被告涉犯本件法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之販賣二級毒品之重罪，豈有對自己之案件如此漠不關心之理？且衡情倘被告於警詢時確遭刑求而自白犯罪，其於移送地檢署時，應極力尋求機會辯清嫌疑，並向內勤檢官反應遭警方不正訊問之情事，再要求驗傷，豈可能因自覺對檢察官講了也沒用，而甘願面對將來法院論罪科刑之理？益徵被告辯稱：其於警詢時自白犯罪乃因遭員警毆打等語，並非事實。綜上所述，被告警詢自白之刑求抗辯既非可採，上開自白應有證據能力。
二、證人洪榮宏、 鄭櫻芬 、 洪朝安 、 許積懋 等人於警詢中之證述均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人洪榮宏、鄭櫻芬、洪朝安、許積懋等人於警詢中之證述，因係被告以外之人於審判外之陳述，又不符合刑事訴訟法規定之例外情形，應無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告甲○○及其辯護人除爭執上述及之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、偽造特種文書部分：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5頁、偵一卷第24、25頁、院一卷第23頁背面、院二卷第20頁），並有保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查扣物品照片1張、偽造之警察人員服務證正、反面影本1紙等件在卷可稽（見警卷第
26至29、42、53頁）；並有上開偽造之警察人員服務證扣案可據。足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告上開偽造特種文書之犯行堪以認定，應予依法論科。
貳、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命予洪榮宏之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：洪榮宏打手機給伊，問伊身上有沒有毒品，伊就拿了1包甲基安非他命給洪榮宏，伊只是單純請他施用，並沒有向洪榮宏拿錢之意思等語。經查：
㈠洪榮宏以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號00
00000000號行動電話與被告聯絡後，被告於上開時、地交付價值1千元之甲基安非他命予洪榮宏等情，為被告所自承（見院一卷第23頁背面、院二卷第20頁）；核與證人洪榮宏於偵訊時具結證稱：伊於96年11月10日中午以伊之門號0000000000號行動電話撥打至被告之門號0000000000號行動電話，與被告聯絡，被告於當日晚上才拿毒品給伊等語相符（見偵一卷第16頁）；又自被告身上扣得門號0000000000號之行動電話1具，有保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查扣物品照片1張等附卷可證（見警卷第26至29、53頁）。綜上，足認被告確有於上開時、地交付甲基安非他命予洪榮宏無疑。
㈡被告雖辯稱：伊並未販賣毒品給洪榮宏，只是單純請洪榮宏
施用云云。而證人洪榮宏於97年1月8日偵訊時亦證稱：伊於96年11月11日那天是要用1千元跟被告買安非他命，但被告拿毒品給伊，伊拿錢給被告時，被告沒有收錢等語（見偵一卷第17頁）。惟查，證人洪榮宏於同日偵訊時復證稱：伊於96年11月12日在高雄市○鎮區○○○街路口遭警方查獲時，正要向被告買毒品，當天伊身上查獲之毒品是要跟被告「換」的；因為伊跟被告聯絡說，前一天「買」的安非他命藥效不好，要跟被告換，順便再跟被告買500元的安非他命等語（見偵一卷第17頁）。是證人洪榮宏於同日偵訊時，就被告係「轉讓」或「販賣」甲基安非他命予伊乙節，證述前後不一，則伊上開證述被告交付毒品時，並未向伊收取價金1千元云云，是否與事實相符，已非無疑。本院參以洪榮宏雖證稱於96年11月11日交付毒品時，被告並未向伊收錢等語，則被告似有請客（即無償轉讓）之意，然洪榮宏竟因施用上開毒品後，發覺藥效不好，而欲於隔日再向被告更換上開毒品。惟衡諸常情，一般人對於他人贈與之物，縱然發覺該物品之品質不佳而心生埋怨之意，但因自身並未以任何對價取得，又未發生任何損害，故顯少有再向他人更換該物品之舉動，足見證人洪榮宏上開證稱：被告係無償轉讓毒品云云，顯係偏袒迴護被告之詞，不足採信。
㈢況被告於96年11月13日之警詢及內勤檢察官偵查中，均坦承
有販賣甲基安非他命給洪榮宏，直至97年3月19日偵查時，方翻異前詞改稱：伊沒有賣毒品等語（見偵一卷第24頁），足見被告之供詞反覆，已有瑕疵。又被告於本院審理時雖供稱：96年11月11日晚上有交付甲基安非他命給洪榮宏，但沒有收錢，係請他吃的等語（見院二卷第21頁）。惟查，被告於97年3月19日偵查中已供稱：伊沒有送過毒品給洪榮宏；前陣子洪榮宏有跟伊借錢去打電動，他借錢不還，每此出去都希望人家請客，所以感情比較不好，較少聯絡，不想跟洪榮宏出去，在96年初就比較沒有聯絡了等語（見偵一卷第23至25頁）。被告於本院審理中亦供稱：伊與洪榮宏曾經是同事，是朋友，只有偶爾聯絡，沒有仇恨等語（見院二卷第21頁）。準此，被告既自承伊與洪榮宏只有偶爾聯絡，並表示不喜歡與洪榮宏來往，足見2人之交情普通，則被告應無將價值高昂之甲基安非他命，無償轉讓予洪榮宏施用之可能；何況販賣毒品，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將毒品讓與他人之可能。足見被告上開所辯：伊係無償轉讓甲基安非他命給洪榮宏施用，並未販賣毒品云云，顯係臨訟卸責之詞，洵不足採。
㈣綜上所述，被告甲○○確於上開時、地販賣第二級毒品甲基
安非他命予洪榮宏，被告之犯行，堪以認定。是本件事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬
第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。核被告甲○○犯罪事實所為，係犯刑法第212條之偽造特種文書罪；犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。至於被告持有第二級毒品之犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。再被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又同為販賣第二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告甲○○販賣第二級毒品之犯行僅有1次，且販賣數量輕微，犯罪情節難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即7年以上有期徒刑，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，此部分爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈡爰審酌被告甲○○為牟私利而販賣第二級毒品海洛因，殘害
國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟販賣對象僅有洪榮宏1人，又尚未取得販賣所得1,000元，及被告犯後否認犯行，毫無悔意；又偽造警察人員服務證，足以生損害於警察機關及公眾對於員警身分識別之正確性，嚴重危害社會安全，惟被告並未持該偽造之警察人員服務證犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈢扣案之偽造警察人員服務證1張，係被告所有，因犯罪所得
之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。至扣案之愷他命0.5公克及一粒眠（硝鉀西泮）6粒，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟尚與被告所犯本案刑責無涉，爰不予宣告沒收。再扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有，業據被告供述在卷（見院二卷第21頁），則行動電話及SIM卡既均為被告所有，作為本件販賣甲基安非他命之聯絡工具，係供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命予洪榮宏之價款1千元，既仍未交付予被告，被告既無所得，自無予宣告沒收或抵償之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第212條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第3款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年1月20日
刑事第十九庭審判長法官林水城
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴朱梅中華民國98年1月20日