裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第64號判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第64號民國101年8月30日辯論終結原告 許翠繡 訴訟代理人 陳慶尚 律師
葉又華 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 林雅淳
參加人 黃荷茗 上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101年
3月26日經訴字第10106102790號訴願決定，提起行政訴訟。本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國92年12月24日以「 陶一軒 及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筳席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，向被告機關申請註冊。經該局核准列為註冊第0000000號商標（商標權期間自
93年8月16日起至103年8月15日止）。嗣參加人黃荷茗於98年6月24日以該商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第13款之規定，對之申請評定。案經被告機關審查，認系爭商標與據以評定之註冊第121238號「 陶軒 」商標構成近似，且二商標指定使用於同一或類似之服務，於系爭商標註冊時，固有致相關消費者產生混淆誤認之虞，惟因系爭商標註冊後之使用，於評決時已無混淆誤認之虞，且經斟酌公益及當事人利益之衡平，乃認本件商標評定案有修正前商標法第54條但書規定之適用，以99年11月9日中台評字第980205號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願。案經經濟部審議，認系爭商標之註冊有修正前商標法第
23條第1項第13款本文規定之適用，且前次評決時系爭商標仍有致相關消費者與據以評定商標產生混淆誤認之虞，其應為評決成立之情形依然存在。又前次處分並未具體論明修正前商標法第54條但書所規定之公益究係何指等理由，以10
0年5月18日經訴字第10006099500號訴願決定撤銷前揭處分，命被告機關另為適法之處分。被告機關乃重為審酌，並認系爭商標之註冊已違反修正前商標法第23條第1項第13款規定，且本件評定時，系爭商標仍有前揭法條規定之情事，自無同法第54條但書規定之適用，於100年9月26日以中台評字第1000194號商標評定書重為「第0000000號『陶一軒及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，亦經經濟部於101年3月26日以經訴字第10106102790號決定駁回其訴願。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。並主張：㈠系爭「陶一軒及圖」商標與據以評定「陶軒」商標指定服務
雖相同或類似，惟二者商標圖樣之文字、外觀、構圖、觀念明顯不同，且原告實際使用據以系爭商標態樣是黑色背景上重疊紅色橢圓形再加上白色字體，兩商標非屬近似之商標。且系爭商標使用多年，登載於自由時報、聯合報、蘋果日報及奇摩網站，原告並提供與知名銀行合作的證明，再加上15家連鎖店，系爭商標已為相關消費者所熟悉，熟悉程度甚至超過據以評定商標，而足以與據以評定商標相區辨；反觀參加人僅檢送一紙實際經營的「陶軒涮涮鍋」招牌相片，若對其進行絕對化保護，顯有過渡占有公有資源之嫌。另如原告所舉註冊第0000000號「福勝亭」與0000000號「福亭」、註冊第0000000號「頂之好」與0000000號「頂好」、...等多件商標註冊案例與本案案情雷同，依行政程序法第6條之規定，本件商標應准予註冊。
㈡參酌混淆誤認之虞審查基準5.6.1點及5.8點，在個案上存
在有其他相關因素，亦應一併考量，且消費者若足以區辨為不同來源者，應尊重二商標併存之事實。查據以評定商標係
89年3月1日註冊公告，而系爭商標則於93年8月16日註冊公告，而據以評定商標所有權人則於98年6月24日始提起商標評定，則二商標在市場已併存相當時間。又「陶軒」火鍋店，現全台僅高雄4家，採單點經營方式（如鍋類價格為新台幣（下同）190元至450元、鍋料10元至450元），店內可樂係以汽水機提供；「陶一軒」日式小火鍋，目前全台北已有15家店，採吃到飽經營方式（價格：平日中午每人339元，晚上及假日每人399元），店內提供玻璃瓶裝可樂，則雙方各自經營北南區域市場，消費方式亦不相同，提供服務也有差異，故相關公眾已將二商標區別開來，形成了各自穩定的市場，不會產生市場混淆。
㈢又前揭審查基準第6.2點「各項因素之要求，在申請註冊時
與註冊後發生爭議時，其程度也應有所不同。商標註冊後，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素之要求，應高於一般申請註冊時的要求。」本案系爭商標註冊人於取得商標註冊後，亦秉持善意經營「陶一軒」日式小火鍋店，此從「陶一軒」日式小火鍋店活動範圍僅在北台灣，無論網路、菜單、招牌與銀行合作信用卡行銷資料等，均使用「陶一軒」字樣，並無刻意縮小「一」字可知。
㈣綜上所述，系爭商標與據以評定商標，指定服務雖為相同或
類似，惟二者商標近似程度甚低，而且系爭商標已使用多年，已為相關消費者所熟悉，其熟悉程度甚至超過據以評定商標，難謂有混淆誤認之虞。是以，系爭商標之註冊並無違反現行商標法第23條第1項第13款本文之規定。
三、被告機關聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：㈠本件系爭註冊第0000000號「陶一軒及圖」商標圖樣係由直
書白色中文「陶一軒」置於一色彩偏灰色之長形橢圓圖形所組成，其外圍以反黑方式呈現；而據以評定之註冊第121238號「陶軒」商標圖樣則係由單純中文「陶軒」橫書所構成。二商標圖樣相較，均有中文「陶」及「軒」2字，除字體略有不同，僅中文「一」有無之別，其外觀極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，尚不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度非低。
㈡系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果
店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筳席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、火鍋店」服務相較，二者服務均以滿足消費者飲食需求為目的，應屬同一或高度類似之服務。
㈢綜合衡酌系爭商標與據以評定商標近似，且近似程度非低，
復均指定使用於同一或高度類似之服務，據以評定商標並具有相當識別性等因素判斷，相關消費者實極有可能誤認二商標之服務係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有違商標法第23條第1項第13款規定。
㈣原告檢具之西元2006年9月9日及23日自由時報、西元2007
年10月20日聯合報、西元2008年8月14日及22日蘋果日報、西元2009年8月「車語生活」等報紙及雜誌廣告宣傳資料、西元2007年12月31日聯合新聞網-消費流行網頁報導、相關網路消費者對「陶一軒」日式涮涮鍋餐廳多篇評論、原告餐廳名片及大台北地區15家分店據點等證據資料，暨原處分時本局於奇摩搜尋西元2004年至2007年網路資料，因或非屬「商標」之使用資料，或雖能證明原告有使用系爭商標於餐廳、火鍋店等服務之事實，惟或無標示日期，或標示日期雖在系爭商標註冊後至本案評決期間，然數量仍屬有限，復無銷售數量、金額等相關資料足供佐證，縱然其使用證據資料較參加人之據以評定商標使用證據資料（一紙「陶軒涮涮鍋」店招照片）多，惟依前開少量現有證據資料綜合以觀，尚難認系爭商標短時間內即能賦予消費者深刻之印象，自不足以認定系爭商標於註冊後業經原告長期廣泛使用於所指定之服務，已為相關消費者所知悉，而足以與據以評定商標相區辨。是以，系爭商標無修正前商標法第23條第1項第13款但書規定之適用。
㈤另原告固訴稱本件商標在實際使用時係以黑色背景上重疊紅
色橢圓形再加上白色「陶一軒」字體，與據以評定商標非屬近似之商標乙節。惟查，我國商標法對於商標權之取得，係採註冊主義，其內涵應包括任何人欲於其營業商品或服務使用商標，以區別商品或服務來源，並受商標法保護者，應依該法規定申請註冊，始能創設商標權及商標權人應依其所註冊之商標及指定之商品使用。因此，在判斷兩註冊商標圖樣是否構成近似時，自應以二商標註冊圖樣為準進行比對。原告主張本件商標於實際使用時已足茲區辨等語，自有誤解。㈥至原告所舉另案核准註冊第0000000號「福勝亭」與第0000
000號「福亭」、註冊第0000000號「頂之好」與第000000
0號「頂好」、...等諸案例，經核其所涉商標圖樣均與本件商標有別，或指定使用之商品或服務與本件商標不同，案情各異，核屬另案問題，且依商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為本件商標亦應准註冊之論據，併予指明。
四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：本案據爭註冊第121238號「陶軒」商標係申請評定人於民國87年11月24日申請，於89年3月1日公告註冊，使用至今極具識別性、創新性之商標，且早於本件系爭註冊第0000000號「陶一軒及圖」商標92年12月24日申請註冊日；系爭商標與據爭商標相較，二者主要部分均有相同之「陶」及「軒」，僅「一」之有無，應屬構成近似之商標，商標權人於實際使用時亦將系爭商標「陶一軒及圖」以橫列方式表示，二商標更為近似，復指定使用於飲食店等類似度極為相同之服務，有致相關消費者發生混淆誤認之虞，應有違反修正前商標法第23條第1項第13款規定等語。
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法規時點：經查系爭註冊第00000000號「陶一
軒」商標係於93年8月16日公告註冊，其商標評定自應適用
92年5月28日修正公布（同年11月28日施行）之商標法（即修正前商標法，下稱核准時商標法）。又按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」、「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項之規定者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」核准時商標法第23條第1項第13款、第50條第1項定有明文。
㈡系爭商標與據以評定商標有無致相關消費者混淆或誤認之虞之判斷：
1.按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。本件參加人主張系爭商標有違修正前商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起評定，經被告機關審查後認評定成立，而為「第00000000號『陶一軒及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部為駁回訴願之處分，原告遂提起本件訴訟。是本件爭點應為系爭商標是否有修正前商標法第
23條第1項第13款規定不得註冊之情形，茲析述如下。
2.系爭商標識別性之強弱：按商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（審查基準5.1參照）。經查本件據以評定商標係由「陶」、「軒」2中文字組合構成，揆諸「陶」有「陶器」、「陶然」等諸多字詞，「軒」則有指車子、窗子、長廊、小房間等，而於餐廳等類似服務中，以包含「陶」、「軒」文字作為商標獲准註冊者，並非少見，為業者所常用文字，顯示據爭商標獨創性非高，惟尚非其指定使用服務本身或其品質、功用或其他特性有關之說明，亦未傳達該等服務的相關資訊，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，應具有相當識別性。
3.系爭商標與據以評定商標是否近似暨其近似之程度：經查本件系爭註冊第00000000號「陶一軒及圖」商標圖樣係由直書白色中文「陶一軒」置於一色彩偏灰色之長形橢圓圖形所組成，其外圍以反黑方式呈現；而據以評定之註冊第00000000號「陶軒」商標圖樣則係由單純中文「陶軒」橫書所構成。二商標圖樣相較，均有中文「陶」及「軒」2字，除字體略有不同，僅中文「一」有無之別，其外觀極相彷彿，應屬構成中度近似之商標，有使相關消費者產生兩商標係同一系列商標或相互間有所關聯之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。
4.商品／服務是否類似暨其類似之程度：按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以修正前商標法第17條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」（審查基準5.3.1、5.
3.2參照）。經查系爭商標指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筳席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤」服務，與據以評定商標所指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳、咖啡廳、火鍋店」服務相較，二者服務均以滿足消費者飲食需求為目的，應屬同一或高度類似之服務。
⒌系爭商標並無修正前商標法第54條規定之適用：按「評定案
件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。」修正前商標法第54條定有明文。所謂不得註冊之情形已不存在，係指二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，所謂公益與當事人利益之衡平，係指在公共利益、商標權人之信賴利益及據以評定商標人於商標法上所具有利益之間取得平衡。兩者兼備經本院斟酌後始得為不成立之評定，而非謂只要二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事，法院即得為不成立之評定。經查原告檢具之西元2006年9月9日及23日自由時報、西元2007年10月20日聯合報、西元2008年8月14日及
22日蘋果日報、西元2009年8月「車語生活」等報紙及雜誌廣告宣傳資料、西元2007年12月31日聯合新聞網-消費流行網頁報導、相關網路消費者對「陶一軒」日式涮涮鍋餐廳多篇評論、原各餐廳名片及大台北地區15家分店據點等證據資料，暨原處分時被告於奇摩搜尋西元2004年至2007年網路資料，因或非屬「商標」之使用資料，或雖能證明原告有使用系爭商標於餐廳、火鍋店等服務之事實，惟或無標示日期，或標示日期雖在系爭商標註冊後至本案評決期間，然數量仍屬有限，復未提出記載營業額、銷售數量與銷售金額之會計報表或相關會計憑證足供佐證，縱使其使用證據資料較參加人之據爭商標使用證據資料（一紙「陶軒涮涮鍋」店招照片）多，惟因原告所提出之資料缺少營業額、銷售數量與銷售金額等資料，客觀上無從判斷其以透過系爭商標之使用，廣泛地賦予相關消費者深刻之印象，而能使相關消費者均藉由辨識系爭商標而與其他近似（含據以評定商標）之商標相區辨，而不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來自同一來源，或來源雖不相同但有關聯之來源，尚難認兩者無致相關消費者有混淆或誤認之虞。而適用修正前商標法第
54條之規定，除系爭商標與據以評定商標無致相關消費者有混淆誤認之虞外，尚有符合公益與當事人利益衡平之要件，始得為評定不成立之處分，而系爭商標與據以評定商標除仍有致相關消費者混淆或誤認之虞外，原告亦未證明系爭商標之存在符合公益或當事人利益之衡平，亦難認有修正前商標法第54條規定之適用。
⒍原告雖主張：註冊第0000000號「福勝亭」商標與第000000
0號「福亭」商標，以及註冊第0000000號「頂之好」商標與第0000000號「頂好」等多件商標與本案案情雷同，依行政程序法第6條之規定，系爭商標應准予註冊云云。惟查商標是否准予註冊係以相關消費者有無混淆誤認之虞為判斷標準，兩商標是否近似雖為判斷相關消費者有無混淆誤認之虞之重要標準之一，但並非為絕對標準，尚須參考商標識別性之強弱、商品／服務是否類似暨其類似之程度、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，並非兩商標之近似程度相同，即應為相同之處理，核原告此部分之主張，已難認為有據。況註冊第0000000號商標係「頂好WELLCOMECAFE及圖」，第0000000號商標則係「頂之好」文字；註冊第0000000號商標係「福勝亭」文字，第0000000號商標則係由經過特殊設計之中文字型所構成之「福亭及圖」，前開兩組商標近似之程度較系爭商標與據以評定商標更低；而商標經過設計後與據以評定商標之差異性越大，則兩者構成近似之可能即越低，系爭商標雖經過設計，但文字僅採取普通之行書，圖形則為色彩偏灰色之長形橢圓圖形所組成，其外圍以反黑方式呈現，與據以評定商標之近似程度已達中度近似，另依據商標個案拘束原則，自難比附援引前開兩組商標之核定情形，核原告之主張，洵無可採。
⒎綜上所述，衡酌據以評定商標有相當之識別性，且兩商標近
似程度不低，指定使用之商品或服務類似程度高等相關因素判斷，系爭商標之註冊，客觀上可能使消費者混淆而誤認二者商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，故系爭商標有違核准時商標法第23條第1項第13款所定之不得註冊事由，應依法撤銷系爭商標之註冊。
六、從而，被告以系爭商標有違核准時商標法第23條第1項第13款之規定，所為註冊應予撤銷之審定，其於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年8月31日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官何君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年8月31日
書記官張君豪