臺灣新北地方法院103年度重訴字第429號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第429號民事判決

裁判日期：民國103年11月10日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第429號原告 柯金鎧 訴訟代理人 楊擴擧 律師複代理人 林育生 律師訴訟代理人 劉敏娟 被告 林平一
林洪春 共同訴訟代理人 呂錦峯 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項係請求「確認被告林平一、林洪春就附表所示土地，於民國96年9月26日向新北市新莊地政事務所設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權（收件字號： 莊登字 第373190號）所擔保之新台幣16,513,500元債權不存在。二、被告林平一、林洪春應將前項所示設定抵押權登記予以塗銷。」；嗣於民國103年8月13日本院言詞辯論時，變更聲明為「確認兩造間就新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件，登記日期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所有如附表所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應將前項所為設定抵押權登記予以塗銷。」；嗣於民國103年10月20日本院言詞辯論時，變更聲明為「被告應將新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件，登記日期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所有如附表所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權所為設定抵押權登記予以塗銷。」。揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。緣原告於民國96年9月26日將附表所示之土地（下稱系爭土地），設定抵押予被告林平一、林洪春，乃為擔保訴外人 柯浩志 及溫博士科技有限公司對被告林平一、林洪春之債權，惟該項債權業經訴外人溫博士科技有限公司清償完畢，並無任何抵押權所擔保之債權存在，但為被告二人否認。是兩造就該債權存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭土地所設定之抵押權，所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去。揆之前揭規定及判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益。
（二）再者，被告二人明知訴外人柯浩志、溫博士科技有限公司對其所負之債務業已清償，仍向鈞院主張係有新台幣（以下同）16,513,500元債權並聲請拍賣抵押物即系爭土地（原證1），後經鈞院簡易庭103年度司拍字第31號民事裁定准予拍賣（原證2）。惟依訴外人溫博士科技有限公司所提供之支票給付整理表及支票影本（原證3），可知該公司已清償被告二人合計達15,541,079元（另參附表1、附表2所示），從而系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已不存在。
（三）申言之，依原告依合作金庫商業銀行五股分行103年8月7日合金五股字第0000000000號函所附支票兌領相關影本（兌領情形整理如原告103年9月3日準備狀附表1）暨合作金庫商業銀行龜山分行103年8月13日合金龜山支存字第0000000000號函所附兌領支票影本（兌領情形整理如原告103年9月3日準備狀附表2），由上開各筆兌領資料，可證明債務人溫博士科技有限公司已清償給原告總計15,161,079元，對照原告所不爭執於最高限額抵押權期間內之被告對債務人溫博士公司之借款債權，僅有1,465萬元整（詳原告103年9月3日準備狀附表3），因此足以證明債務人溫博士公司業已清償完畢，至於被告如主張對於溫博士公司有其他借款債權存在並乃於系爭最高限額抵押權之存續期間內所發生，應由被告負舉證之責。
（四）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又，消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立（最高法院88年度台上字第2260號判決要旨足資參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。
（五）換言之，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）又按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」為民法第四百七十八條明文規定。本件金錢借貸，兩造有無約定清償期？若有約定，則其清償期係何時？若無約定，被上訴人有無依法催告？何時催告期滿？原審均未認定，是被上訴人是否得為本件請求，自待研酌。（最高法院86年度台上字第1553號判決意旨參照）經查，款項之交付，可能之原因繁多，不一而足，非必即為借貸關係，徒以交付款項之事實，猶不足逕認即有消費借貸意思表示之合意，仍應依其他證據而定。然主張消費借貸關係存在之一造，當就其主張負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其之請求，是以本件被告應先就其主張與溫博士科技有限公司及柯浩志間有消費借貸關係乙節負舉證之責。
（六）被告應先舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保本件債權新台幣貳仟萬元係確定並存在：
1、最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。（最高法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）另依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。
2、再按，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以確定其權利，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定。（最高法院79年度台抗字第94號裁判意旨參照）準此以言，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
3、觀原證1所示被告之拍賣抵押物聲請狀，對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權，共計六筆，被告自己乃確定為「94年9月5日借款120萬元整」、「94年9月7日借款110萬元整」、「96年3月27日借款300萬元整」、「96年7月5日借款300萬元整」、「96年7月25日1,363,500元」、「96年9月26日借款855萬元整」，總計16,513,500元，但實際上被告僅證明交付1,465萬元整（詳原告所提附表3），從而被告二人既然已聲請拍賣抵押物，本應就該最高限額抵押權所擔保之債權確定且存在，負舉證責任。
4、惟觀被告僅空言溫博士公司所清償之某幾筆資金，或是為支付利息之用，或是為清償某筆借款，但對於被告是否與溫博士公司間是否有消費借貸關係存在？有無約定清償期？有無依法催告？等，均未舉證證明之，並經原告否認在案。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）實則，款項之交付，可能之原因繁多，不一而足，非必即為借貸關係，徒以交付款項之事實，猶不足逕認即有消費借貸意思表示之合意，仍應依其他證據而定。然主張消費借貸關係存在之一造，當就其主張負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其之請求，是以本件被告應先就其主張與溫博士科技有限公司及柯浩志間有消費借貸關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保原債權存在等負舉證之責。
5、至於被告所辯稱本件係有高達數千萬元之違約金債權存在，並同為系爭最高限額抵押權效力所及，顯然違反民法第881之2條之規定，委無可取。
（七）按最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其所擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例足資參照。查被告二人對於訴外人柯浩志、溫博士科技有限公司既已無擔保債權存在，業如前述，被告二人竟持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，顯見結算期已屆至，之後亦不可能有債權債務發生，抵押權之登記，自有妨害原告之所有權，爰依民法第767條規定請求被告塗銷抵押權設定登記。
（八）換言之，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。
又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外。若抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，亦有最高法院94年度台上字第112號判決意旨可資參照。準此，抵押權既具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人即原告請求塗銷該抵押權之設定登記。
（九）綜上所述，系爭最高限額抵押權擔保之原債權並不存在，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日屆至，且經被告二人聲請裁定拍賣抵押物（民法第881之12參照），請判如訴之聲明之判決。
（十）聲明：被告應將新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件，登記日期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所有如附表所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權所為設定抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）依兩造所提出之資金來往資料，原告主張債務人以合庫銀行龜山分行、五股分行支票清償被告金錢借貸債務，此外，被告也以借據、匯款憑證、取款憑證、支票等及本件系爭抵押權設定等證明與債務人間之金錢借貸關係，雙方金錢借貸資金往來的關係長達數年。依原告所主張債務人以合庫銀行五股分行支票清償部份，最早係從94年2月間開始；另合庫銀行龜山分行支票清償部份，則至96年5月間開始，原告主張債務人清償的項次高達130餘項。此外，被告主張借貸金錢的次數(包括抵押債權存續期間以內、以外)超過40次以上，足見被告於本件所主張之支出均係金錢借貸的出借。
（二）查原告 於鈞院 審理時所提出合作金庫龜山分行及合作金庫五股分行支票給付整理表之支票大多是債務人向被告就系爭抵押權擔保債權以外之借款時或延長借款時所提出之本金支票或是利息之支票(就各張支票的意見詳如辯論意旨狀附表二、附表三)，且不在被告主張抵押權擔保債權的範圍內(詳後)，原告與債務人對於原證3支票的用途知之甚詳，為脫免債務竟然睜眼說瞎話，因資金支來往有許多原因，不見得是清償債務，退步言之，即便是清償債務，原告也必須證明是清償抵押權所擔保之債權，但原告並未主張遑論證明！實際上原告所債務人支票的清償大多數與擔保債權無關。
（三）次查，原告原證3所提出之支票眾多且年代久遠，被告就目前已掌握訴外人柯浩志及溫博士公司以原證3相關支票向被告借款的情形，亦即就被告特定借款、債務人用支票還款的情形，說明如下：
1、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年7月27日向被告借款28萬元(證物1)，並開出原證3整理表項次6(以下直接用項次表示)之面額28萬元支票以清償本金、項次7面額5,100元支票則以清償利息(即98年7月27日至8月18日23天利息)
2、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年9月24日向被告借款35萬元(證物2)並開出項次10之面額35萬元支票以清償本金、項次9面額為8,200元支票則以清償利息(即98年9月24日至10月23日30天利息)
3、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年10月15日向被告借款200萬元(證物3)，並開出項次12、13之面額各100萬元支票以清償本金，項次8面額為130,980元支票則以清償利息(即98年10月15日至99年1月5日83天利息)
4、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年1月5日向被告借40萬元，被告先扣利息26,910元(即99年1月5日至99年3月27日84天利息，84x8x40+30，30元是匯費)，被告實際上匯出373,090元(證物4)，溫博士公司開出項次19面額為40萬元之支票清償本金。
5、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年3月29日向被告借40萬元(證物5)，並開出項次22面額為40萬元之支票以清償本金，利息則以現金支付。
6、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年11月18日向被告借40萬元，被告先扣利息19,520元(即99年11月18日至100年1月17日61天的利息，40x8x61=19,520，40萬元-19,520元=380,480元)，所以被告實際匯出380,480元(證物6)，溫博士公司開出項次34提示日為100年1月17日、面額為40萬元之支票以清償本金。
7、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年1月26日向被告借70萬元，被告先扣利息33,600元(即100年1月26至3月26日的利息)，所以被告實際匯出666,640元(證物7)，溫博士公司開出項次37、38面額各為40萬及30萬元之支票清償本金；後來無法屆期清償，再延展至4月7日，訴外人溫博士公司再交付項次36面額為10,880元之支票以清償利息(40萬元3月5日延至3月17日13天利息4,160元、40萬元3月26日延至4月7日12天利息3,840元、30萬元3月26日延至4月7日12天利息2,880元，4,160元+3,840元+2,880元=10,880元)；之後4月7日再延至4月20日(共14天)，訴外人溫博士公司再交付項次39面額為7,840元之支票以清償利息(560x14=7,840元)
8、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年7月29日向被告借50萬元，約定於100年9月15日清償(共48天)，被告先扣除利息19,200元(50x8x48=19200)，故被告實際匯出480,800元(證物8)，訴外人溫博士公司則以項次42面額50萬元支票以清償本金。
9、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年10月19日向被告借40萬元，約定於100年12月20日清償，被告先扣除利息20,160元(即100年11月19日至100年12月20日63天的利息，40x8x63=20,160元)，故被告實際匯出379,840元(證物9)，訴外人溫博士公司則以項次44提示日期為100年12月20日、面額40萬元支票以清償本金。
10、訴外人柯浩志及溫博士公司於101年9月28日向被告借78萬元，其中半數約定於101年12月14日清償、另一半約定於101年12月28日清償，被告先扣除利息53,040元(即各39萬元自101年9月28日分別至101年12月14日、101年12月28日利息)，故被告實際匯出726,960元(證物10)，訴外人溫博士公司則以項次47、48提示日期為101年12月14日、101年12月28日面額各為39萬元支票以清償本金。
11、訴外人柯浩志及溫博士公司於102年6月3日向被告借120萬元，約定於102年8月31日清償，被告先扣除利息86,400元(即102年6月3日至102年8月31日的利息)，故被告實際匯出1,113,600元(證物11)，訴外人溫博士公司以證物12面額120萬元支票清償，後來又用項次51、54面額各為50萬元及70萬元支票換票。
12、訴外人柯浩志及溫博士公司分別於96年12月22日、98年1月6日分別向被告借款150萬元、32萬元，被告係於帳戶領出現金後交付 柯茂松 (即柯浩志之父親，為溫博士公司實際負責人)，有取款憑條可證(參證物13，其上有溫博士公司的大小章與柯茂松領現的簽名)，就上開債務，訴外人提出項次52、53、55、56、57(參103年9月29日民事辯論意旨狀附表二)之五張支票共190萬清償(其中8萬元補貼利息)，項次52、53、56、57的支票有兌現，項次55未兌現，有該支票及退票理由單可證(證物27)，因上述五張票據是溫博士公司清償上述182萬元之借貸債務，故被告確實有借予溫博士公司182萬元，足見被告於103年9月29日所附附表一第3、4項分別借予溫博士公司150萬元、32萬元為真實。
（四）復查，因為被告借款之後，訴外人雖用遠期支票清償，但有時會因清償一部份而換票(例如借100萬，先清償50萬，後50萬再開票)、會因一部份債務延展而換票(例如借100萬，原本以一張發票日為年底的支票清償，但其中50萬要延展，所以收回前面支票，再開二張支票清償)，有時候利息先扣、有時候利息另外用現金或支票支付，且利息的約定都不太一樣，若上述情形再輾轉發生幾次，有可能要用最後取得的支票要去追朔原來的本金交付或以本金追查最後支票兌現的情形會變的非常困難，以下被告就所借出之本金尚未找出相對應的原證3票據部份先說明如下：
1、96年11月21日借出120萬元，有存款憑條可證(證物14)。
2、96年12月4日借出30萬元，有存款憑條可證(參證物14)。
3、96年12月25日借出100萬元，有存款憑條可證(參證物14)。
4、97年1月30日借出50萬元，有匯款回條聯可證(證物15)。
5、97年3月24日借出50萬元，有匯款回條聯可證(證物16)。
6、97年2月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證(參證物16)。
7、97年6月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證(參證物16)。
8、97年10月24日借出353,824元，有匯款回條聯可證(證物17)。
9、98年3月31日借出454,013元，有匯款回條聯可證(參證物17)。
10、98年6月16日借出349,682元，有匯款回條聯可證(參證物17)。
11、98年9月3日借出478,859元，有匯款回條聯可證(證物18)。
12、98年10月5日借出259,150元，有匯款回條聯可證(證物19)。
13、98年10月30日借出624,373元，有匯款回條聯可證(證物20)。
14、98年11月10日借出423,296元，有匯款回條聯可證(參證物20)。
15、101年5月16日借出142,800元，有存款憑條可證(證物21)。
16、94年4月12日借出1,500,000元，有支票可證(證物24)。
17、94年10月15日借出52,200元，有支票可證(參證物24)。
18、97年12月24日借出480,000元，有取款憑條可證(參證物24)。
19、97年11月10日借出177,737元，有匯款回條聯可證(證物25)。
20、98年1月23日借出261,633元，有匯款回條聯可證(參證物25)。
21、98年4月13日借出591,279元，有匯款回條聯可證(證物26)。
22、99年8月10日借出592,712元，有存款憑條可證(參證物26)。
（五）被告對於第三人溫博士公司等之借貸，除上述外，尚有證物23借據、憑證所示之出借。
（六）就被告貸予債務人之抵押擔保債權表列如下：查被告在系爭抵押權存續期間(即自94年9月1日至98年9月30日)借貸與債務人之金額與證物如辯論意旨狀附表一，足證被告借貸本金起碼有29,182,844元。
（七）有關原告主張清償債務之說明：
1、利息清償部份應扣除：依系爭土地謄本所示，擔保的範圍包括本金及違約金，並不包括利息，原告就利息之返還與擔保債權無關，故應將原告清償金額中有關利息清償的部分扣除，詳如辯論意旨狀附表二(即原告主張合作金庫龜山分行支票之各項次之清償)、附表三(即原告主張合作金庫五股分行支票之各項次之清償)的註記說明，該等利息支票票面金額均在10萬元以下，都是債務人延展清償期限時所交付利息之支票，並非清償本金，所以並非整數而都有零頭，若原告主張是清償抵押擔保債務之本金，應舉證說明之。
2、無兌現紀錄的部分應扣除：
（1）合作金庫龜山分行支票部分：依鈞院所調取之兌現資料，並無附表二項次1、13、21、3
0、45、52、55、56、57各支票之兌現紀錄，此部分應予扣除。
（2）合作金庫五股分行支票部份：依鈞院所調取之兌現資料，並無附表三項次27、63、65、
71、76、77各支票之兌現紀錄，此部分應予扣除。
3、清償抵押權擔保範圍以外之債權應予扣除：又原告以附表二主張清償系爭抵押權擔保債權部分，其中項次19(參證物4，係清償99年1月5日發生之債務)、22(參證物5，係清償99年3月29日發生之債務)、34(參證物6，係清償99年11月18日發生之債務)、37(參證物7，係清償100年1月26日發生之債務)、38(參證物7，係清償100年1月26日發生之債務)、42(參證物4，係清償100年7月29日發生之債務)、44(參證物9，係清償100年10月19日發生之債務)、47(參證物10，係清償101年9月28日發生之債務)、48(參證物10，係清償101年9月28日發生之債務)、51(參證物11，係清償102年6月23日發生之債務)、54(參證物11，係清償102年6月3日發生之債務)等，實際上係清償存續期間以外之債務而與擔保債務無關，被告在本書狀三有詳細說明，亦提出相應證據，請鈞院參考前述所列證物。此外，原告主張如被告103年9月29日辯論意旨狀附表二、三部份的清償，其應證明是清償抵押擔保的債務，因如上所述，原告主張債務人的許多清償，其實與抵押擔保債務並無關係，又清償抵押擔保債務乃對原告有利之事實，應由原告負舉證責任。
4、期前清償部份應予扣除：辯論意旨狀附表三項次1、2乃原告主張債務人在抵押權存續期間之前的清償，與本件抵押債權是否存在無關而應予扣除。
（八）末查，按兩造於設定抵押權時曾約定「違約金：每逾一日每萬元以新台幣20元日息計收違約金」、「清償日期：民國99年9月30日」，載明於土地謄本(參證物1)，顯見違約金為抵押權效力所及，以本金2千萬元計算，至103年9月2日為止，則違約金債權為57,240,000元。(算式：2000元x20元x1431日=57,240,000)，請鈞院於計算抵押擔保債權時，依上述約定及公式計算加計違約金債權。
（九）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、原告於96年9月26日其所有新北市○○區○○段○○○段0000地號，面積3,298平方公尺，應有部分二分之一土地為債務人溫博士科技有限公司、柯浩志向被告所負債務之擔保，設定最高限額新臺幣（下同）20,000,000元之抵押權，依法登記在案；權利存續期限：自民國94年9月1日起至民國98年9月30日止，利息：無。遲延利息：無。違約金：每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元日息計收違約金。債務清償日期：民國99年9月30日。（見本審卷第8、72-77頁、本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。
2、被告聲請本院准予拍賣系爭抵押物，本院簡易庭103年司拍字第31號民事裁定就原告所有如附表所示之不動產准予拍賣在案（見本審卷第15、16頁，原證2、本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。
3、訴外人溫博士科技有限公司於98年7月27日、98年9月24日分別收到被告林洪春給付28萬元及35萬元款項（證物1、2）；訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司分別於96年12月22日、98年1月6日分別收到被告給付150萬元，32萬元款項（見本審卷第91、92、103頁，被證1、2、13、本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。
4、被告主張訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司分別於96年12月22日、98年1月6日分別收到被告給付150萬元，32萬元款項，就上開款項，訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司提出項次52、53、55、56、57之五張支票共190萬元清償，項次52、53、56、57的支票各38萬元有兌現（見本院103年7月28日言詞辯論筆錄、被告103年10月21日民事陳報狀）。
5、訴外人溫博士科技有限公司於94至98年9月30日止分別收到被告給付共9,199,227元款項如下（見本院103年7月28日言詞辯論筆錄）：
（1）96年11月21日借出120萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（2）96年12月4日借出30萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（3）96年12月25日借出100萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（4）97年1月30日借出50萬元，有匯款回條可證（證物15）。
（5）97年3月24日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（6）97年2月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（7）97年6月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（8）97年10月24日借出353,824元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（9）98年3月31日借出454,013元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（10）98年6月16日借出349,682元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（11）98年9月3日借出478,859元，有匯款回條聯可證（證物18）。
（12）94年4月12日借出1,500,000元，有支票可證（被證24）。
（13）94年10月15日借出52,200元，有支票可證（被證24）。
（14）97年12月24日借出480,000元，有取款憑條可證（被證24）。
（15）97年11月10日借出177,737元，有匯款回條聯可證（被證25）。
（16）98年1月23日借出261,633元，有匯款回條聯可證（被證25）。
（17）98年4月13日借出591,279元，有匯款回條聯可證（被證26）。
（二）爭執事項：
1、原告主張確實有收到前開3至5款項金額，但否認是借貸，我們不曉得這是什麼法律關係，債務人已經全部清償抵押債權完畢等語。
2、被告則以訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司尚有抵押債務還未返還諸語置辯。
四、本件應審酌原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全部清償不存在，應塗銷系爭設定抵押權登記，有無理由？
（一）按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權；且最高限額抵押權所擔保之債權為一定範圍內之不特定債權，在一定期間屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，惟最高限額抵押權則不因債權之消滅或變動而受影響，惟實行最高限額抵押權時，其所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之，而於最高限額抵押權債權確定時仍存在且不逾最高限額之債權始為該最高限額抵押權擔保效力所及，確定之後最高限額抵押權所擔保之債權之流動性即歸於停止，即確定時未發生或其金額超過最高限額之者均不在優先受償之範圍，因系爭最高限額抵押權權利存續期限自民國94年9月1日起至民國98年9月30日止，即自98年10月1日後所發生之債權，自不在該最高限額抵押權所擔保2,000萬元之範圍內。
（二）又按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881-2條定有明文。而原告於96年9月26日其所有新北市○○區○○段○○○段0000地號，面積3,298平方公尺，應有部分二分之一土地為債務人溫博士科技有限公司、柯浩志向被告所負債務之擔保，設定最高限額新臺幣（下同）20,000,000元之抵押權，依法登記在案；權利存續期限：自民國94年9月1日起至民國98年9月30日止，利息：無。遲延利息：無。違約金：每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元日息計收違約金。債務清償日期：民國99年9月30日（見本審卷第8、72-77頁、本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。所以，系爭抵押債權約定無利息及遲延利息，僅約定違約金（每逾壹日每萬元以20元日息計收違約金），故系爭最高限額抵押權所擔保之債權於98年9月30日已確定，自98年10月1日後所發生之債權，自不在該最高限額抵押權所擔保2,000萬元之範圍內，即於98年9月30日前已發生之債權及其約定之違約金（每逾壹日每萬元以20元日息計收違約金），均為抵押權效力所及。所以，自98年10月1日後清償98年9月30日確定時之系爭抵押債權及其約定之違約金完畢，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全部清償不存在，自應塗銷系爭設定抵押權登記。
（三）本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已發生之債權，均為抵押權效力所及，經查：
1、訴外人溫博士科技有限公司於98年7月27日、98年9月24日分別收到被告林洪春給付28萬元及35萬元款項（證物1、2）；訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司分別於96年10月22日、98年1月6日分別收到被告給付150萬元，32萬元款項（見本審卷第91、92、103頁，被證1、2、13）。
2、訴外人溫博士科技有限公司於94至98年9月30日止分別收到被告給付共9,199,227元款項如下：
（1）96年11月21日借出120萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（2）96年12月4日借出30萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（3）96年12月25日借出100萬元，有存款憑條可證（證物14）。
（4）97年1月30日借出50萬元，有匯款回條可證（證物15）。
（5）97年3月24日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（6）97年2月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（7）97年6月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16）。
（8）97年10月24日借出353,824元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（9）98年3月31日借出454,013元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（10）98年6月16日借出349,682元，有匯款回條聯可證（證物17）。
（11）98年9月3日借出478,859元，有匯款回條聯可證（證物18）。
（12）94年4月12日借出1,500,000元，有支票可證（被證24）。
（13）94年10月15日借出52,200元，有支票可證（被證24）。
（14）97年12月24日借出480,000元，有取款憑條可證（被證24）。
（15）97年11月10日借出177,737元，有匯款回條聯可證（被證25）。
（16）98年1月23日借出261,633元，有匯款回條聯可證（被證25）。
（17）98年4月13日借出591,279元，有匯款回條聯可證（被證26）。
3、原告主張確實有收到前開1至2款項金額，但否認是借貸，我們不曉得這是什麼法律關係等語（見本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。原告亦坦承有收到前開1至2款項金額共11,649,227元（28萬元+35萬元+150萬元+32萬元+9,199,227元），何有可能不曉得這是什麼法律關係之理？高達11,649,227元應屬借貸，並在本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已發生之債權甚明。
4、又原告103年9月3日準備狀附表3對於被證23下列有借貸關係（共14,650,000元）不爭執：
（1）債務人溫博士公司、柯浩志於94年7月5日向被告借款1,300,000元，有94年7月5日書立借據、合作金庫銀行存款憑條為證（見本審卷第114、115頁）。
（2）債務人人溫博士公司、柯浩志於96年9月26日向被告借款1,000,000元，有96年11月7日書立借據、台灣銀行匯款回條聯為證（見本審卷第116、117頁）。
（3）債務人溫博士公司、柯浩志於96年10月1日向被告借款500,000元，有96年11月7日書立借據、陽信銀行支票為證（見本審卷第116、118頁）。
（4）債務人溫博士公司、柯浩志於96年11月7日向被告借款5,600,000元，有96年11月7日書立借據、合作金庫銀行存款憑條為證（見本審卷第116、117頁）。
（5）債務人溫博士公司、柯浩志於96年8月27日向被告借款950,000元，有96年8月31日書立借據、合作金庫銀行96年8月27日存款憑條為證（見本審卷第120、122頁）。
（6）債務人溫博士公司、柯浩志於96年3月27日向被告借款3,000,000元，有96年3月27日書立借據、華南銀行匯款回條聯為證（見本審卷第123、124頁）。
（7）債務人溫博士公司、柯浩志於94年9月7日向被告借款1,100,000元，有94年9月7日書立借據、華南銀行支票為證（見本審卷第125、126頁）。
（8）債務人溫博士公司、柯浩志於94年9月5日向被告借款1,200,000元，有94年9月5日書立借據、華南銀行支票為證（見本審卷第127、128頁）。
5、本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已發生之債權共計26,299,227元（28萬元+35萬元+150萬元+32萬元+9,199,227元+14,650,000元），及其約定之違約金（每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元日息計收違約金），在約定系爭最高限額抵押權2,000萬元之範圍內，為抵押權效力所及。
（五）惟查：
1、被告辯論意旨狀陳稱已收到訴外人溫博士科技有限公司合作金庫龜山分行支票之各項次款項共13,016,647元（已扣除否認部分，包括98年9月30日前共425,100元及98年10月1日後共12,591,547元，合計共13,016,647元，見被告辯論意旨狀附表二），及收到訴外人溫博士科技有限公司合作金庫五股分行支票之各項次共1,563,717元（已扣除否認部分，均於98年9月30日前收到，見被告辯論意旨狀附表三），大多辯稱清償利息，否認清償系爭抵押債務（見被告辯論意旨狀附表二、三註記），然查，系爭抵押債權約定利息：無及遲延利息：無（見本審卷第8、72-77頁、本院103年7月28日言詞辯論筆錄），而系爭抵押債權約定無利息及遲延利息，且清償系爭抵押債務對原告及債務人溫博士科技有限公司、柯浩志最有利，所以，訴外人溫博士科技有限公司前開清償自係清償系爭抵押債務，98年9月30日前共1,988,817元（425,100元+1,563,717元），依前開說明，本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已發生之債權共計26,299,227元，本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已發生之債權及其約定之違約金（每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元日息計收違約金），仍在約定系爭最高限額抵押權2,000萬元之範圍內，為抵押權效力所及。
2、訴外人溫博士科技有限公司98年10月1日後共清償12,591,547元，前開說明，自係清償系爭抵押債務，系爭最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權並未清償完畢甚明。
3、惟原告主張依訴外人溫博士科技有限公司所提供之支票給付整理表及支票影本，至少已清償被告合計達15,161,079元縱如屬實，依前開說明，本件系爭最高限額抵押權於98年9月30日前已確定發生之債權超過2,000萬元，訴外人溫博士科技有限公司、柯浩志清償並未達最高限額抵押權所擔保2,000萬元，系爭最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權並未清償完畢更明。。
4、從而，系爭最高限額抵押權所擔保之2,000萬元債權並未清償完畢，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全部清償不存在，應塗銷系爭設定抵押權登記，並無理由。
五、綜上所述，原告主張：「被告應將新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件，登記日期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所有如附表所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權所為設定抵押權登記予以塗銷。
」，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月10日
民事第一庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月10日
書記官尤秋菊附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│林口區│菁埔│後湖│39-2│旱│3,298│2分之1││├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────────┘