裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年嘉簡字第1153號刑事判決
裁判日期：民國104年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決104年度嘉簡字第1153號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告江承諺指定辯護人吳秋永律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3265號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，裁定本案不經通常程序（104年度訴字第480號），逕以簡易判決處刑如下：
主文江承諺犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命玖包（驗餘總淨重貳拾壹點玖陸伍公克）、含有第三級毒品愷他命成分之咖啡包肆包（驗餘總淨重拾柒點肆捌公克）、夾鏈袋壹包（內有捌小包）均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：江承諺明知愷他命（Katamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。其基於營利意圖，於民國104年5月4日晚上11時許，在嘉義市○區○○路「歌神KTV」前，向真實姓名年籍不詳綽號「芋頭」之成年男子，以每包新臺幣（下同）1,000元之價格購得如附表編號1所示之愷他命9包及以每包400元之價格購得如編號2所示含有愷他命成分之咖啡包4包（起訴書誤載全數購得價格為6萬元，且價購數量亦誤載為愷他命8包、咖啡包3包），欲以每包3公克裝愷他命1,300元、每包咖啡包500元價格，販賣牟利，並自「芋頭」處取得附贈之如附表編號3所示預備供其販賣毒品分裝所用之夾鏈袋1包（內有8小包），及「芋頭」借其用以傳送販毒簡訊之0000000000門號行動電話1具（無證據得認綽號「芋頭」之人有與被告共同販賣毒品之意）後，旋於同年月6日晚上9時39分許，以該門號傳送販毒簡訊與其友人，惟未及賣出，即於當晚9時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車外出行經嘉義市○○○路○○○號前，遭警攔檢盤查，警方並得江承諺同意執行搜索，當場扣得其隨身攜帶之愷他命8包、咖啡包3包、行動電話（門號0000000000，含SIM卡1張）
1具及現金1萬8,200元，嗣再至江承諺位在嘉義市○區○○街○○○號2樓之2居處執行搜索，因而扣得愷他命1包、咖啡包1包及夾鏈袋1包（扣案物品之詳細純質淨重、驗餘淨重、門號、數量等詳如附表）。
二、訊據被告對於本案犯罪事實均坦承不諱（本院訴字卷第47至48頁，本院嘉簡卷第12至14頁），核與其警詢及偵查中自白大致相符（警卷第5至10頁，偵卷第15至16頁），並有扣案之如附表編號1至4所示愷他命毒品9包、咖啡包4包、夾鏈袋1包及行動電話（門號0000000000，含SIM卡1張）1具可資佐證。而被告以扣案之行動電話傳送販賣毒品簡訊，亦有扣案行動電話簡訊翻拍照片2張存卷可參（警卷第25頁）。此外，被告係騎車外出時，為警攔檢盤查，警方並得其同意執行搜索，分別自其身上及居處內扣得如附表所示之毒品、行動電話（含SIM卡1張）、夾鏈袋及現金等情，除經被告自白明確外，並有卷附之自願受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及被告遭警查獲時照片（警卷第11至15頁、20至24頁）可參。又扣案之白色結晶粉末9包經鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗前總純質淨重為15.908公克，驗餘總淨重21.965公克）；扣案之咖啡包4包（驗餘總淨重17.48公克），除含有咖啡因外，均檢出含有第三級毒品愷他命成分（無法定量其純質淨重），亦有高雄市立凱旋醫院104年5月12日高市凱醫驗字第33891號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷得憑（偵卷第29至31頁）。
三、被告自白其因缺錢，為牟取利得收入而販入扣案之愷他命毒品9包及含有愷他命成分之咖啡包4包；所販入之愷他命毒品，每包3公克，販入價格為1,000元，計畫以每包3公克1,300元價格售出；所販入之咖啡包每包價格400元，計畫以每包500元價格售出等語（本院嘉簡卷第12頁反面至13頁反面）。則被告係基於獲取利潤之意思而販入毒品，又實際販入與計畫販出具有明顯價差，況販賣毒品係政府所嚴刑罰，為眾所皆知之事，倘其間無任何利得可言，豈有干冒風險而平白從事毒品交易之道理。
四、綜上，被告販入毒品時，其主觀上具有獲取不法利益之營利意圖甚明。從而，被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。
五、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。而被告意圖營利而購入愷他命，已著手於販賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪。
六、復按「行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」亦據相同最高法院決議釋之甚明。本件被告應論以販賣第三級毒品未遂罪名，雖其同時該當意圖販賣而持有第三級毒品罪名（並無證據可證被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上），惟此二罪名間具有法規競合關係，僅從較重之販賣罪名論處，不再論以意圖販賣而持有罪名。
七、被告販入毒品但尚未交付標的物，其著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，而於偵查及審判中自白，應依同條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。至被告雖供出其毒品來源為「芋頭」之人，惟警方尚未因其供述而查獲「芋頭」，此有本院公務電話紀錄單存卷可按，是被告自無同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。
八、本院審酌被告年輕力盛，不思進取，冀圖販毒獲利之犯罪動機及目的；未因刺激而犯案；販入第三級毒品之數量、價格、計畫獲取之利潤及以行動電話傳送販毒簡訊進行毒品交易之犯罪手段及犯罪所生危害程度；於本院自陳：高中畢業之智識程度，未婚，無子女，雙親健在，係家中獨子，曾從事攤販業，現與父親同做鐵工之家庭生活狀況；無其他故意犯罪之前科素行；犯罪後坦承犯行，猶知悔悟之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之刑。
九、本件扣案如附表編號1所示之愷他命9包及附表編號2所示含有愷他命成分之咖啡包4包（咖啡因已與第三級愷他命混合無法析離，應視為毒品之一部分），均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。扣案如附表編號3所示之夾鏈袋1包，被告坦承為「芋頭」附贈供其販賣毒品所用之物（本院嘉簡卷第13頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之行動電話（含SIM卡1張）1具，雖係被告傳送販毒簡訊所用之物，惟僅「芋頭」出借被告使用，並非被告所有，此為被告供陳在卷（本院嘉簡卷第13頁），且無證據顯示被告有與「芋頭」共為本件犯行之情形；扣案如附表編號5所示之現金，據被告所陳係其工作所得（本院訴字卷第56頁），並無證據顯示係其本案犯罪所得或供犯罪所用之物，是均不予宣告沒收。
十、緩刑宣告：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。本院考量：被告前無因犯罪經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警詢、偵查及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意；觀之本案被告自「芋頭」購得愷他命及含有愷他命成分之咖啡包後，至被查獲前尚未實際出售，使毒品流通在外，其對法益之侵害尚非重大；再以被告現年18歲，智識程度為高中畢業，年輕識淺，一時失慮誤蹈法網，堪信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，應無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑4年，且因被告係故意犯罪，為使其記取教訓，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元，並依刑法第93條第1項規定，付保護管束，以達教化及預防再犯之效果。又如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
十一、應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第45
4條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第
4款，逕以簡易判決處刑如主文。
十二、當事人如不服本判決，得於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國104年9月25日
嘉義簡易庭法官陳嘉臨上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國104年9月25日
書記官黃郁萍附表：扣案物┌──┬────────┬──────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│1│愷他命│9包│各包純度、驗前純質淨重、驗餘淨重│││││，單位為公克：│││││1、72%、2.010、2.746│││││2、73.24%、2.112、2.835│││││3、72.67%、2.001、2.714│││││4、71.21%、1.971、2.721│││││5、72.27%、1.998、2.728│││││6、72.25%、1.964、2.683│││││7、68.35%、1.896、2.732│││││8、68.14%、1.886、2.728│││││9、68.55%、0.070、0.078│││││驗前總純質淨重：15.908│││││驗餘總淨重：21.965│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│2│含有愷他命成分之│4包│各包驗餘淨重，單位為公克：│││咖啡包││1、7.011│││││2、5.790│││││3、2.058│││││4、2.621│││││驗餘總淨重：17.48│├──┼────────┼──────┼────────────────┤│3│夾鏈袋│1包│內有8小包││││││├──┼────────┼──────┼────────────────┤│4│行動電話（門號│1具│白色外觀，廠牌TaiwanMobile│││0000000000，含│││││SIM卡1張）│││├──┼────────┼──────┼────────────────┤│5│現金│1萬8,000元│││││││└──┴────────┴──────┴────────────────┘