裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第439號民事判決
裁判日期：民國95年01月10日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第439號上訴人台產實業股份有限公司法定代理人 蔡建庭 訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師被上訴人健盟水電工程股份有限公司法定代理人 蘇萬脹 被上訴人萬勁金屬有限公司法定代理人 楊明嘉 共同訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 余如惠 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月13日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，經本院94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人健盟水電工程股份有限公司之法定代理人原為 李琇珍 ，嗣於民國（下同）94年10月17日變更為蘇萬脹，此有台北市政府函及公司變更登記表可稽（見本院卷88至91頁），並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷84頁），合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人起訴主張：上訴人持原審92年度重訴字第35號民事判決（下稱系爭執行名義判決）為執行名義，聲請對債務人基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會（下稱自救會）之財產為假執行，經原執行法院作成93執字第7172號分配表（下稱7172號分配表），並就上訴人依7172號分配表未獲滿足之債權額，逕為扣押上訴人依7172號分配表所得領取之金額，另作成93年度執字第7172號之1分配表（下稱7172號之1分配表），將其中新臺幣（下同）803萬6,140元分配予上訴人。然依上訴人所持系爭執行名義判決，其債務人為自救會而非被上訴人，雖於判決理由中記載自救會對外類推適用合夥之規定，但並無拘束力，亦不具「確認自救會為合夥」之確認判決性質；自救會僅係代收代付工程款之媒介，不具合夥團體之性質，不得僅因被上訴人為自救會之成員，逕認彼等係為自救會之合夥人，茲上訴人並未取得對被上訴人之執行名義，自不得逕以系爭執行名義判決為執行名義，對於被上訴人之分配款為強制執行等情，爰依強制執行第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，求為剔除原執行法院7172號之
1分配表關於上訴人分配之債權額803萬6,140元，不得列入分配之判決。上訴人則以：被上訴人於原審92年度重訴字第35號民事事件審理時，從未否認其為自救會之成員，且自救會有一定名稱、設有代表人、事務所，並有獨立財產，具有一定目的之團體，合於「合夥」或「非法人團體」之構成要件，故應類推適用民法關於合夥之規定，此亦為系爭執行名義判決理由所是認，是自救會財產不足清償積欠伊之債務時，該自救會之成員對於不足之額，應負連帶清償責任；茲經伊對於自救會之財產假執行，作成7172號分配表，確仍有不足清償之債權，故伊逕依系爭執行名義判決，強制執行自救會成員即被上訴人依7172分配表所得分配之款項，並作成71
72號之1分配表，並無不合；且被上訴人非以執行名義成立後消滅或妨礙上訴人請求之事由為據，其提起分配表異議之訴，依強制執行法第41條第2項之規定，亦有未合云云，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張上訴人持系爭執行名義判決為執行名義，聲請對債務人即自救會之財產為假執行，經原執行法院以93年度執字第7172號民事執行事件受理，並作成7172號分配表，旋即就上訴人依7172號分配表未獲滿足之債權額，逕為扣押被上訴人依7172號分配表所得領取之金額，另作成7172號之1分配表，將其中803萬6,140元分配給上訴人之事實，業據其提出7172號、7172號之1分配表及原審92年度重訴字第35號民事判決為證（見原審卷8至19頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按債權人或債務人對分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意，經聲明異議而未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文。本件上訴人所持系爭執行名義判決，其判命給付之被告即債務人為自救會，而非被上訴人（被上訴人僅為上訴人提起備位之訴之被告，但因上訴人先位之訴已獲勝訴判決，故備位之訴即未予審酌），有該判決可稽（見原審卷13至19頁）。上訴人固以自救會為合夥團體，而被上訴人為該團體之成員即屬合夥人為由，逕持對於自救會之上開判決，聲請對於被上訴人之財產即被上訴人依7172號分配表之分配款為強制執行。
惟查：
㈠所謂合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，此觀民法第667條第1項之規定即明。本件被上訴人及其他14家公司或商號，均為訴外人前烽營造工程有限公司（下稱前烽公司）承包「基隆市東岸廣場新建工程」之下包廠商，因前烽公司於工程進行中發生財務困難，乃組成自救會，與前烽公司達成協議，由自救會概括承受前烽公司與業主基隆市政府之權利義務，約定雙方遵從「基隆市政府東岸廣場新建工程監督付款相關事項」，同意由基隆市政府以監督付款方式將工程款直接撥付與自救會之存款專戶，嗣自救會為繼續前烽公司未完成之工程，均以自救會名義行文基隆市政府辦理工務事務申請、請求、異議，並陸續以自救會名義對外訂約等情，有付款協議書、補充協議書、基隆市政府92年7月22日基府工土貳字第0920064267號函及93年3月9日基府工土壹字第0930023920號函附於原審92年度重訴字第35號民事卷內可稽（見原審卷17頁背面及18頁）。是探究被上訴人與其他12家公司或2家商號間（見原審卷13、14頁）約定成立自救會之目的，僅係為滿足彼等對於前烽公司之債權，而分配基隆市政府撥付之工程款，已難認合於「互約出資以經營共同事業」之合夥要件。況依公司法第13條第1項前段之規定，公司不得為合夥事業之合夥人，違反者，依民法第71條之規定，該合夥契約為無效（最高法院88年度臺上字第1263號判決參照），是自救會既係由被上訴人與其他12家公司及2家商號所組成，成員間雖曾約定由自救會為繼續前烽公司未完成之工程，並對外訂約，而以基隆市政府直接撥付予自救會存款專戶內之工程款支應，揆諸上開說明，亦不得成立合夥契約關係，從而尤無由成立類似合夥關係或類推適用合夥規定之可言。
㈡雖系爭執行名義判決之理由曾謂：「……故堪認被告基隆
市東岸廣場新建工程自救會係有獨立財產之無權利能力團體，該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，自有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任。…」（見原審卷18頁），但經核該執行名義判決並非確定判決（該判決經自救會提起上訴，嗣經本院以93年度重上字第561號判決駁回自救會之上訴，並經本院裁定駁回自救會所提起之第三審上訴，而告確定。而依本院93年度重上字第561號判決之理由，則謂：「……足見上訴人（指自救會）係有獨立財產之無權利能力團體，至該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該團體之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因上訴人之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題，且被上訴人（指台產實業股份有限公司）於原審亦未主張被上訴人之財產不足清償債務時由16家廠商負連帶之責，本院就此自毋庸審酌」─見本院卷19至25、64頁），無既判力之可言；而就非先位之訴當事人之被上訴人而言，亦不生爭點效，茲被上訴人既否認合夥而有爭議，自非不得另行提起本件訴訟，以求解決（司法院院字第918、1112號解釋參照）。
㈢自救會非屬合夥或類似合夥之團體，既如前述，被上訴人
雖為其成員，仍不得認係合夥團體之合夥人；且被上訴人亦非強制執行法第4條之2所規定之執行名義效力所及之人，是上訴人以對於自救會之判決為執行名義，逕行聲請對被上訴人之財產即被上訴人依7172號分配表之分配款為強制執行，即有未合。
㈣被上訴人為系爭強制執行事件7172號分配表之債權人，就
該分配表原得受分配之金額共計1,014萬4,989元（見原審卷第9頁），茲因主張上訴人對於被上訴人並無執行名義之債權，不同意上訴人強制執行上開分配款而依7172號之1分配表受分配，故依強制執行法第41條第1項之規定，對於上訴人提起分配表異議之訴，請求判決7172號之1分配表關於上訴人分配之債權額應予剔除，不得列入分配，自屬有據。又上訴人對於被上訴人並無執行名義，已如前述，則本件分配表異議之訴之提起，即與強制執行法第41條第2項規定之情形不同，上訴人據該條項之規定為辯，尚有誤會，自非可取。
六、綜上所述，被上訴人本於強制執行法第41條第1項之規定，請求判決原執行法院7172號之1分配表關於上訴人分配之債權額803萬6,140元應予剔除，不得列入分配，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年1月10日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官彭昭芬法官梁玉芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年1月11日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。