裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國111年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴字第82號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告郭耕甫選任辯護人趙禹任法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14259號），本院判決如下：
主文郭耕甫販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之不詳門號行動電話壹支(含該門號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、郭耕甫明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年7月20日凌晨4時21分許，透過通訊軟體「wechat」（帳號ID：as00000000，暱稱胖虎）與 姚翔 竣（帳號ID：ggininder1125，暱稱賣全糖咖啡的男孩）聯絡販賣毒品事宜後，雙方隨即相約於郭耕甫位於高雄市路竹區中山路住處附近進行交易，嗣於同日凌晨4時52分後某時許，郭耕甫在其住處外以新臺幣（下同）7千元之價格販賣1小包約3.5公克之甲基安非他命與 姚翔竣 ，惟姚翔竣未現場交付款項。嗣於翌(21)日嘉義縣警察局布袋分局員警因查察網路販毒案件而對姚翔竣進行誘捕偵查遂循線查悉上情。
二、案經嘉義縣政府警察局布袋分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人對於證據能力均表示同意（見本院訴字卷第121頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前開事實業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵
一卷第167至169頁、本院訴字卷第87、133頁），核與證人姚翔竣於警詢、偵查時所述大致相符（見警一卷第9至18頁、偵一卷第57至63、113至114頁、偵二卷第5至10、121至123頁），並有自願受搜索同意書、嘉義縣政府警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、查獲現場照片、姚翔竣與警方喬裝之買家間對話紀錄擷圖、姚翔竣與被告間臉書對話紀錄擷圖、姚翔竣已將向被告購得之甲基安非他命賣給暱稱「鑫安開發」之人之對話紀錄擷圖、扣押物品清單各1份、嘉義縣政府警察局布袋分局義竹分駐所職務報告2份在卷可稽（見警一卷第24至28頁、警二卷第17至24、26至39、47至48頁、偵二卷第37至39、109頁、南訴卷第91頁）。又被告售予姚翔竣之白色結晶業經扣案，經送毒品成分鑑驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分此節，復有高雄市立凱旋醫院108年10月1日高市凱醫驗字第61309號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見南訴卷第95頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。被告於本院審理時自陳：賣給姚翔竣7,000元可以獲利1、2,000元等語（見本院訴字卷第133頁），可證其主觀上有販賣毒品以營利之意圖。
㈡被告之辯護人雖為其辯稱：被告並未主動向姚翔竣兜售毒
品，僅是協助調貨，僅為幫助犯意；縱認已為構成要件行為，姚翔竣言明收到款項後會回帳給被告，有共同販毒的意思聯絡，本案所為可能成立幫助販賣或共同販賣未遂云云，惟查：
⒈凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。
又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯。如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，欲從中謀取利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，亦均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第2961、1930號判決參照）。查被告親自與姚翔竣約定價款、交付毒品地點並實際交付，就毒品交易之重要事項有自主決定權，且阻斷下游姚翔竣與毒品上游之聯繫管道，又因而獲有利潤，非僅單純立於買家立場，為買家聯繫購買毒品，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。縱被告自認有為姚翔竣調貨之意，僅基於幫助販賣毒品之犯意，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且其既已參與販賣毒品構成要件之行為，即為正犯。
⒉復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各
自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。是以共同正犯之成立，必以雙方對犯罪行為有合同之意思為前提。然查：
⑴姚翔竣於偵查中陳稱：「 董憲 」本名是 呂東憲 ，「小
魏」真名是 吳偉銘 ，我的安非他命主要都是跟他們兩個買的等語（見偵二卷第121、122頁），被告亦稱不認識呂東憲、吳偉銘，與其二人無關等語（見本院訴字卷第134頁），可見被告非姚翔竣主要毒品來源，姚翔竣另有相互配合的對象，被告僅是一時販賣毒品給姚翔竣，是被告是否就姚翔竣販賣毒品與他人有合同之意思即屬有疑。
⑵又被告於本院審理時自承：我知道姚翔竣有在賣，但
我不清楚他要賣誰，我沒有多問這個；我不知道我賣給他之後毒品去向如何，他賣給誰、賣多少我都不知道等語（見本院訴字卷第88、133頁），顯見被告對於其賣給姚翔竣後，姚翔竣將為如何之利用完全未加聞問，根本不在意姚翔竣是否再行販賣他人，其與姚翔竣間關係僅是被告單純賣斷給姚翔竣，而無與姚翔竣共同販賣之意，所謂回帳亦僅是姚翔竣應速將該筆交易賒欠款項償還被告，而非有何長期合作關係。
⑶且查姚翔竣於警詢中陳稱：編號1含袋重的安非他命係
3.5公克，其中1.38公克在108年7月20日17、18時許在臺南市○○區○○街000號7樓15以1,000元賣給Line暱稱「鑫安開發」的人，剩下2.12公克被警方查獲等語（見警一卷第12頁），且有姚翔竣與「鑫安開發」對話紀錄可佐（見警二卷第47、48頁），又姚翔竣扣案編號1之甲基安非他命僅2.12公克，亦有扣押物品目錄表可證。是以姚翔竣實已賣出部分其向被告購得之甲基安非他命，如認被告與其有共同販賣毒品之犯意聯絡，即可能成立一個共同販賣第二級毒品既遂罪與一個共同販賣第二級毒品未遂罪，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪
⒈新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2
項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令公布施行，於同年7月15日生效。茲比較新舊法如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是經比較新舊法結果，此部分以修正前規定有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告就前揭犯行於偵審中均自白犯罪，是經比較新舊法結果，對被告並無不利。
⑶承上，經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告
，是依上開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例規定。
⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由
⒈刑之加重事由
⑴按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時
，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。」（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⑵本件依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告
固曾受徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟檢察官起訴書對此並未主張，而公訴人亦未於本院審理中依前開裁定意旨就被告構成累犯事實實質舉證及說明加重量刑事項。揆諸上開說明，本院無從認定被告是否構成累犯及是否加重量刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予以評價，附此說明。
⒉刑之減輕事由
⑴按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包
括該事實之法律評價（最高法院98年度台上字第448號刑事裁判意旨參照）。按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院110年度台上字第3525號裁判意旨參照）。
⑵被告於偵查中雖表示：我是幫他調貨，不是在販賣，
我是轉讓給姚翔竣等語（見偵一卷第169頁），惟曾向檢察官承認：是我拿甲基安非他命3.5公克給姚翔竣的沒有錯，7,000元可以賺到1、2,000元等語（見偵一卷第169頁），已就其提供毒品犯行有所承認，甚至表示自己可以此獲利，僅是誤以本罪「營利意圖」限於「主要目的為營利」者，應屬被告對法律評價之誤解，是仍屬於偵查中自白。而本案被告於本院審理時已自白不諱，業如前載，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告所為販賣第二級毒品罪，因被告合於偵審自白之減刑規定，以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之感，且參諸被告所販賣之第二級毒品數量及交易金額尚非輕微，犯罪之情狀難認顯可憫恕，是自無依刑法第59條酌減其刑之適用。被告之辯護人雖為被告主張姚翔竣販賣未遂，本案對社會危害程度不大，被告犯後態度良好，請依刑法第59條酌減其刑云云，礙難准許。
㈢審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取
不法利益，販賣第二級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告販賣毒品之數量及犯罪情節、獲利程度等，酌以被告始終坦承犯行之犯後態度，而被告前於103年間曾因持有第三級毒品逾量經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行並非良好。復衡以被告自陳高職畢業之智識程度，入監前從事臨時工，月收入約3萬元，未婚無子，不須扶養父母等一切情狀（見本院訴字卷第135頁），量處如主文欄所示之刑。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品犯行，未及收取價金，業據被告供陳在卷（見偵一卷第169頁）。證人姚翔竣雖證稱其已經匯款給被告，是用兆豐銀行轉帳到被告渣打銀行，也有可能是領7,000元存到被告中國信託帳戶等語（見偵一卷第59、61、113、114頁），惟經檢察官函查被告於108年7月1日至109年4月22日之所有金融帳戶，被告之中華郵政、土地銀行、渣打銀行帳戶均無姚翔竣匯款或存款之情，華南銀行、第一銀行、新光銀行則無交易明細，被告未於中國信託開立存款帳戶，有上開銀行之函覆資料、被告所有銀行開戶資料可參（見偵一卷第121、125至151頁），是既無從認被告確實有收得價金，即不宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告用於與姚翔竣聯繫之不詳門號行動電話1支(含該門號SIM卡1張)，係被告用於本案販賣毒品犯行聯絡用之犯罪工具，有對話紀錄在卷可佐，足認係供犯罪所用之物，被告稱使用之手機未被扣案（見本院訴字卷第89頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官鍾葦怡到庭執行職務。
中華民國111年7月5日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官林筠法官王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月5日
書記官董明惠附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
卷宗目錄：
1.嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1090014515號(稱警一卷)
2.嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1080010345號(稱警二卷)
3.臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14259號卷(稱偵一卷)
4.臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12696號卷(稱偵一卷)
5.臺灣臺南地方法院108年度訴字第945號卷(稱南訴卷)
6.臺灣橋頭地方法院111年度訴字第82號卷(稱本院訴字卷)