裁判字號：臺灣臺北地方法院106年重訴字第246號民事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：確認抵押權債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決106年度重訴字第246號原告 許文澤
許世清 共同訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 陳建至 律師被告 黃坤鍵 訴訟代理人 林舒婷 律師複代理人 謝雨靜 律師被告 許綉凉 訴訟代理人 童兆祥 律師複代理人 邱亮儒 律師上列當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院於民國108年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，非經他造同意，不得為訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴原聲明：「確認被告黃坤鍵對被告許綉凉，就臺北市○○區○○段○○段0000○號（門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○○號，權利範圍：2分之1，下稱系爭房屋），於民國103年12月24日經臺北市大安地政事務所以收件字號大安字第261150號，所設定最高限額抵押權擔保債權總金額新臺幣（下同）2,000萬元之債權（下稱系爭第一順位抵押債權）不存在。」嗣原告主張被告2人間最後一筆匯款時間為104年6月4日由被告黃坤鍵匯款250萬元予被告許綉凉，倘加計該筆借款，可能超逾第一順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍2,000萬元，而有一併確認被告2人間之第二順位抵押權所擔保之債權是否存在之必要，乃於
106年9月8日具狀追加第2項聲明：「確認被告黃坤鍵對被告許綉凉，就系爭房屋於104年6月4日經臺北市大安地政事務所以收件字號大安字第110610號，所設定最高限額抵押權擔保債權總金額500萬元之債權（下稱系爭第二順位抵押債權）不存在。」經核原告追加前後之主張，均係本於被告許綉凉提供之同一不動產供擔保設定最高限額抵押權之原因事實，在社會生活上具有共通性或關連性，訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，且依原告追加時之訴訟進行程度對於被告之防禦及訴訟之終結無甚妨礙，依首開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告許綉凉名下系爭房屋（應有部分2分之1）及及基地乃原告與5位兄弟即訴外人 許仁壽 、 許文理 、許文達、 許文川 、 許平島 及已逝兄長 許實堅 之子 許深育 、次女即被告許綉凉共有，原告與各房兄弟應有部分各為8分之1，僅借名登記於許深育及被告許綉凉名下。嗣於79年10月20日，訴外人許深育、被告許綉凉與借名人全體同意就系爭房屋之基地先回復登記為各共有人名下，則被告許綉凉名下自79年10月20日起僅登記系爭房屋應有部分2分之1。惟被告許綉凉明知系爭房屋為借名登記，竟於103年11月間以權狀遺失為由，向地政事務所申請補發由其他實際所有權人保管之系爭房屋所有權狀，再於103年12月24日、104年6月4日先後設定最高限額抵押權金額2,000萬元、500萬元予被告黃坤鍵。嗣於105年12月15日系爭房屋應有部分4分之1遭被告黃坤鍵申請拍賣時，抵押權人即被告黃坤鍵竟以其對債務人即被告許綉凉之2,000萬元債權抵繳價金而取得系爭房屋權利範圍1/4，惟被告黃坤鍵對被告許綉凉之2,000萬元債權為假債權或不足2,000萬元，原告為優先承買權人，被告黃坤鍵以2,000萬元債權作價標得系爭房屋，嚴重影響原告行使優先承買權之權利，蓋系爭房屋僅拍賣權利範圍4分之1，經鑑價拍賣底價僅為258萬元，被告黃坤鍵以2,000萬元債權承購，無疑放棄債權1,742萬元，顯不相當，亦不符常理，可徵系爭第一順位抵押債權為假，或根本不足2,00
0萬元。至被告2人主張確有800萬元借款債務，而提出本票1紙為證，惟該本票僅有被告許綉凉簽名，未有與被告黃坤鍵相關之記載，尚難證明該本票之交付係作為借款擔保之用，又縱認該800萬元為第一順位抵押權所擔保之債權，惟被告2人借款交付時間為103年3月4日至同年月7日，顯係於第一順位抵押權設定前交付之款項，難認係第一順位抵押權擔保之範圍；況被告許綉凉於103年3月4日另有將其他4筆土地設定最高限額抵押權1,200萬元予被告黃坤鍵，該4筆土地價值總計3,143萬元，該筆800萬元之借款縱然屬實，亦應為該4筆土地所共同擔保之債權，無需再增加系爭房屋為擔保品，足認系爭第一順位抵押債權不包括該筆80
0萬元之借款。又被告2人間之500萬元借款已由訴外人 張宗元 為債務承擔，縱認被告2人確有該筆借款存在，亦應至少扣除500萬元，爰提起本件訴訟以維護權益等語，並聲明：㈠確認被告黃坤鍵對被告許綉凉就系爭第一順位抵押債權不存在；㈡確認被告黃坤鍵對被告許綉凉，就系爭第二順位抵押債權不存在。
二、被告則以：㈠被告黃坤鍵略以：原告主張被告間係通謀製作假債權以謀取
系爭房屋云云，惟被告許綉凉自103年3月5日起至104年
6月4日止，陸續有向被告黃坤鍵借得款項共計2,198萬7,
000元，此有相關匯款資料可佐，其以第一順位最高限額抵押權2,000萬元、第二順位最高限額抵押權500萬元供擔保，核與常情相符，顯非與被告黃坤鍵通謀虛偽所生之債權關係；又被告許綉凉積欠被告黃坤鍵之本金、利息、遲延利息及違約金，截至104年6月4日止，已達3,586萬7,288元，益徵被告許綉凉設定上開最高限額抵押權予被告黃坤鍵，尚非不合常理，原告主張並無設定第二順位抵押權之必要，殊難憑採。又最高限額抵押權係擔保現在已發生及將來可能發生之債權，縱被告間借款800萬元部分早於設定第一順位抵押權或縱有其他土地可供擔保，然既為該第一順位最高限額抵押權擔保債權確定日期104年6月24日前所生之債務，依兩造約定之擔保範圍仍為該最高限額抵押權效力所及。至原告主張被告2人間之借款其中500萬元已由訴外人張宗元債務承擔，惟被告黃坤鍵並未承認免責之債務承擔，故對被告黃坤鍵不生效力，是原告主張顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許綉凉則以：被告2人間確有多筆消費借貸關係存在，
自103年3月5日起至104年6月4日間之債權金額高達2,
800萬元，並先後設定2,000萬、500萬元最高限額抵押權供作擔保，原告主張係通謀製作假債權一節未舉證證明，僅屬臆測之詞，尚無可採。至原告復主張自103年3月4日至同年月5日間之800萬元借款部分，應為被告許綉凉所有之其他4筆土地設定之最高限額抵押權擔保而非本件所擔保範圍云云，然被告2人之800萬元借款部分，確為第一順位最高限額抵押權擔保之範圍即包括過去所負、現在尚未清償之債權，並與被告許綉凉所有之其他4筆土地所設定之最高限額抵押權共同擔保，非原告所稱以時間近者為擔保範圍之認定等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被告許綉凉於103年12月24日將系爭房屋應有部分2分之1
設定第一順位最高限額抵押權擔保債權總金額2,000萬元予被告黃坤鍵（擔保債權確定期日為104年6月24日）；復於
104年6月4日，再將系爭房屋應有部分2分之1設定第二順位最高限額抵押權擔保債權總金額500萬元予被告黃坤鍵（擔保債權確定期日為104年9月8日）。
㈡系爭房屋權利範圍4分之1經本院105年度司執字第00000
號執行拍賣，執行債權人為被告黃坤鍵、執行債務人為被告許綉凉，嗣由被告黃坤鍵於105年12月15日以債權額2,000萬元抵繳價金拍定取得。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。查本件原告主張系爭第一順位抵押債權、系爭第二順位抵押債權不存在，均為被告2人所否認，而被告黃坤鍵實行最高限額抵押權拍賣系爭房屋並以系爭第一順位抵押債權2,000萬元抵繳爭房屋權利範圍4分之1之拍定價金，顯然影響原告基於基地所有權人行使優先承買權時得以較少價金承買之利益，另系爭第二順位抵押債權之有無及債權金額多寡，因被告2人均主張超有超逾2,000萬元部分之債權存在，除可能在系爭第一順位抵押債權經法院確認不存在時，再由被告黃坤鍵以系爭第二順位抵押債權作價抵繳爭房屋之拍定價金外，另原告於本院105年度訴字第457號事件（現繫屬臺灣高等法院106年重上字000617號審理中）業已主張其等為借名登記之真實所有權人，並以本院民事執行處就系爭房屋權利範圍4分之1鑑定價格258萬元作為其等主張損害賠償數額之依據，倘系爭第二順位抵押債權存在，可能影響原告行使優先承買之權利及所有權人地位，暨其等在上開另案民事事件中所得主張之損害賠償數額，足認兩造間就上開抵押權所擔保之債權存否，已使原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認抵押權債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，被告2人均抗辯本件原告無確認利益存在云云，尚無可採。
㈡又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可參）。準此，原告主張被告間就系爭房屋設定之第一順位抵押權、第二順位抵押權所擔保之「債權」係通謀虛偽意思表示，既為被告2人所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。然查：
1.被告2人抗辯其等間確有借貸之合意，且被告許綉凉迄至10
4年6月4日止積欠被告黃坤鍵之債務已逾2,500萬元之事實，業據被告黃坤鍵提出本票、現金簽收條各1紙、金錢借貸契約書4份、借款明細計算表2份為證（見本院卷一第23頁至第36頁、本院卷二第158頁、第159頁），除103年3月4日係以現金給付39萬3,000元有上開現金簽收條可佐證外，對照被告許綉凉於台北富邦銀行安和分行帳號000000000000號帳戶103年1月1日至104年6月30日各類存款歷史對帳單1份（見本院卷一第105頁至第110頁），可知被告黃坤鍵先後於103年3月5日、同年3月7日、12月24日、
104年2月5日、同年4月1日、同年6月4日，各匯款20
0萬元、560萬7,000元、470萬元（共2筆）、370萬元（共2筆）、378萬元、250萬元，自103年3月5日至10
4年6月4日止總計匯款金額達2,198萬7,000元，加計依上開金錢借貸契約所約定之每月利息為月利率2.5%、遲延繳息應按年利率20%計算遲延利息，暨每萬元每日收取30元之違約金，顯已逾系爭房屋所設定之第一順位抵押權、第二順位抵押權所擔保之債權總金額，應可認定被告2人間確有借貸之合意，且確有系爭第一順位抵押債權、系爭第二順位抵押債權存在等事實，即被告2人間確有逾2,500萬元之債權債務關係。
2.原告主張被告2人間就上開債權債務關係係通謀虛偽意思表示，惟其就被告2人如何通謀虛偽意思表示，或有何者隱藏法律行為，均未舉證以實其說，僅空泛陳稱被告黃坤鍵違反常情，竟以2,000萬元債權抵繳僅值258萬元之系爭房屋權利範圍4分之1之拍定價金云云，究如何推論出被告2人間有通謀虛偽之意思表示，付之闕如，已難憑採。其另主張被告黃坤鍵所提出之面額800萬元本票不足以證明係被告許綉凉交付作為借款擔保之用，及縱屬借款亦屬第一順位抵押權設定前之借款，並非該最高限額抵押權擔保之債權範圍云云，惟實務習慣上簽發本票供作借款擔保且未記名均屬常情，被告2人就此本票均已陳明係作為借款之擔保，原告空言否認該本票不足以證明係兩造間之借款擔保云云，要屬無稽，況被告2人間於103年3月4日本票發票日之後，確有為前述借貸金錢交付之事實，借款金額顯已逾800萬元，則原告主張該面額800萬元本票所表彰之借款債權縱不存在，仍難執此證明上開借貸款項之實際交付行為均為通謀虛偽意思表示，故此部分主張並無實益。再按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。另按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第88
1條之1第1項、第881條之2分別定有明文。觀諸系爭房屋之建物登記第一類登記謄本記載，其第一、二順位最高限額抵押權均記載擔保債權種類及範圍：「金錢消費借貸契約所生之擔保範圍，包括債務人及擔保物提供人對抵押權人現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來所負之一般性借款、信用借款、票據及代墊款債權。」、遲延利息（率）：「20%」、違約金：「每萬元每日30元」等情（見本院卷一第10頁、第10頁背面），則前述借款之本金、遲延利息及違約金自均為上開最高限額抵押權效力所及，原告主張該面額
800萬元本票債權（此部分借款交付即為被告2人主張於10
3年3月4日以現金交付之39萬3,000元、103年3月5日匯款200萬元、103年3月7日匯款560萬7,000元）縱非在被告黃坤鍵所提出之上開金錢借貸契約約定之期間內，惟依被告2人設定最高限額抵押權時之約定，仍為其後設定之抵押權效力所及，原告主張該800萬元非第一順位最高最高限額抵押權擔保之債權範圍，顯乏所據，自不足採。而上開借款債權於約定之原債權確定期日屆至（分別為104年6月24日、104年9月8日），實際借貸本金加計利息、約定遲延利息、違約金，合計分別超過2,000萬元、500萬元（縱不計算預扣之利息而以實際交付借款金額計算利息、遲延利息及違約金，亦顯已超過各該抵押權擔保之範圍，其計算方式參照本院卷二第157頁明細表），堪認係爭第一順位抵押債權、系爭第二順位抵押債權均存在。至原告主張被告許綉凉早於103年3月4日將4筆土地設定最高限額1,200萬元抵押權予被告黃坤鍵，足以擔保被告2人主張之800萬元本票債權，無需再增加系爭房屋為擔保品，進而推論系爭第一順位抵押債權不包括該筆800萬元之借款云云。惟按最高限額抵押係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，倘同一債務人提供2筆抵押物先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動產所擔保者外，如該2件最高限額抵押契約均約定所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對該2筆抵押物實行抵押權，不因已對其中1筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之優先受償權利，亦即該2筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質（最高法院85年度台上字第765號判決要旨參照）。查被告許綉凉將系爭房屋及其他4筆土地設定最高限額抵押權予被告黃坤鍵，並未就該800萬元限定由其中一筆抵押不動產擔保（參本院北司調卷第10頁至第10頁背面系爭房屋建物登記第一類謄本、本院卷一第114頁至第124頁該4筆土地登記第二類謄本），原告逕自割裂認定該筆800萬元借款僅為該4筆土地最高限額抵押權擔保之債權，而非屬系爭第一順位抵押債權，容有誤解，要無可採。又原告另主張被告2人間之利息約定超逾民法第205條規定之週年利率20%上限，且應以票據法所規定票據債權利率6%為計算標準，暨違約金部分應酌減至零云云，惟本件債之關係存在於被告2人間，基於債之相對性原則，債權契約為特定人間之權利義務關係，原告代債務人即被告許綉凉為此部分主張，顯乏依據，委無可採。
3.原告另主張被告2人間之債權已由訴外人張宗元承擔500萬元，縱認其等間有借款債權存在，亦應至少扣除該筆500萬元云云。惟按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最高法院86年度台上字第2700號判決要旨參照）。查被告許綉凉及其配偶 曾文熙 與訴外人張宗元前於104年7月28日簽立「債權債務確認暨買賣契約書」（見本院卷一第226頁至第22
7頁背面），確認被告許綉凉及曾文熙積欠訴外人張宗元30
0萬元，同時將系爭房屋權利範圍4分之1出售予訴外人張宗元，價金為1,800萬元，其中房屋價金500萬元部分約定：「因甲方（即被告許綉凉及曾文熙）另以本件賣賣標的物，向黃坤鍵借款並設定新臺幣貳仟伍佰元整抵押擔保予黃坤鍵；此部分由乙方（即訴外人張宗元）向黃坤鍵達成部分免責債務承擔之協議，由乙方代為承擔甲方欠負黃坤鍵債務之一部分計新臺幣伍佰萬元整。」惟證人張宗元於本院審理時證稱：被告許綉凉向伊借幾百萬元，沒辦法還錢，還要再借，伊表示說沒有辦法，因為之前借的都沒有還，被告許綉凉說系爭房屋要賣給伊，後來經 仲介 鑑價及討論後以1坪約10
0萬元賣給伊，總價約1,800萬左右，除以之前借的300多萬元抵掉外，伊用匯款或現金付一些錢；其中500萬元是被告許綉凉有向被告黃坤鍵設定抵押權，如果順利交屋的話，伊要幫被告許綉凉還黃坤鍵500萬元，但到現在都還沒有交屋，所以500萬元也還沒有給；伊向被告黃坤鍵說如果被告許綉凉順利交屋給伊的話，伊要給付給被告許綉凉的500萬元就直接給被告黃坤鍵，現在被告許綉凉還沒完成交屋，所以這500萬元當然還是被告許綉凉要償還等語（見本院卷二第151頁至第152頁、第153頁），顯見被告許綉凉仍要負擔最終之債務清償責任，而被告黃坤鍵無論於本件訴訟審理中及另件本院106年度訴字第3152號為證人時均陳明其未與證人張宗元有免責債務承擔之約定（見本院卷二第161頁），益徵其等間並無此等約定，是原告主張被告2人間之債權已由證人張宗元承擔500萬元，應至少扣除該筆500萬元云云，顯無可採。
㈢綜上所述，被告2人間有超逾2,000萬元、500萬元之債權
債務關係之事實，業據本院依上開證據認定明確，原告上開主張除忽略被告間就系爭房屋所設定者，為最高限額抵押權，所擔保之債權本不以抵押權設定後發生之債權為限外，其餘之主張並均未能舉證以實其說。固然由被告黃坤鍵以系爭第一順位抵押債權抵付系爭房屋權利範圍4分之1之拍定價金，與鑑定價格後最低拍賣價格258萬元有所差距，就常情而言，易使人產生懷疑被告間是否有假債權之情事，然被告間既已提出上開證據，證明上開最高限額抵押權擔保之債權確實存在，則依上開條文規定，原告即應對其所主張上開對其有利之事實，負舉證責任。原告就此僅以「有違常情」云云為主張，而全未為其他之舉證，則其提起本件消極確認之訴，請求確認被告間系爭第一順位抵押債權、系爭第二順位抵押債權不存在，即屬無據，應予駁回。
㈣至原告雖聲請傳喚訴外人曾文熙以證明上開「債權債務確認
暨買賣契約書」係事後製作，被告許綉凉與證人張宗元為通謀虛偽意思表示，以及被告許綉凉積欠被告黃坤鍵之500萬元已經清償等語（見本院卷二第154頁），惟該「債權債務確認暨買賣契約書」確為證人張宗元與被告許綉凉及曾文熙簽訂，且證人張宗元並未代為清償該筆500萬元債務等情，已據證人張宗元到庭證述明確，訴外人曾文熙或被告許綉凉與證人張宗元間是否為通謀虛偽意思表示，與本件爭點究有何關係未見原告釋明，而訴外人曾文熙既非該筆500萬元所謂原告主張債務承擔之當事人，其就被告許綉凉積欠被告黃坤鍵之500萬元已否清償等節，實難為相關之證述，此部分調查證據之聲請核尚無必要。
㈤再原告雖聲請調閱被告許綉凉於台北富邦銀行安和分行帳號
000000000000號帳戶自103年1月1日至105年12月31日止之帳戶往來明細表（包括各項匯出匯入帳戶名稱），以證明被告許綉凉受領被告 黃坤健 之款項後，再匯還被告黃坤鍵，或已有清償部分借款之事實等語（見本院卷二第49頁），惟按當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所必要之事實、證據時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據者，為摸索證明，依我國民事訴訟法第285條第1項規定，應禁止摸索證明，否則違背民事訴訟法基於辯論主義之要求。查上開帳戶自103年1月1日起至104年6月30日止各類存款歷史對帳單，業經被告許綉凉提出附卷供參（見本院卷一第105頁至第108頁），而原告已就其上所列被告許綉凉設定之轉支編號「0000000000000000」、「0000000000000000」、「0000000000000000」、「0000000000000000」等帳戶主張係被告黃坤健之帳戶而聲請查詢該等，惟經本院函詢結果均非被告黃坤鍵所申請設立之帳戶一節，此有各該銀行函文附卷可參（因涉個人資料保護，置於證物袋內），可見原告聲請調查該等轉支帳戶之主張應屬猜測，其再次聲請調取該帳戶自103年1月1105年12月31日止之帳戶往來明細表（包括各項匯出匯入帳戶），除有重複聲請之情形外，顯係欲從證據調查中獲得新事實或新證據之摸索證明，此項證據聲請自不合法，本院認無調查必要，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年3月20日
民事第二庭法官林維斌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月20日
書記官黃湘茹