裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1057號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1057號上訴人即被告 黃文祥 指定辯護人 李淑妃 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第277號，中華民國107年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3545號、第3546號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃文祥犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物，沒收。
事實
一、緣 陳延信 因其兄 陳鵬旭 與 徐連水 有債務糾紛，對徐連水心生不滿，於民國（下同)106年7月15日晚間10時許，與不知情之 張博華 、黃文祥等人開車前往徐連水位於高雄市○○區○○○路○○號住處，嗣於同日夜間10時35分許，車輛行至菜公一路93號前路口時，陳延信單獨下車後，徒步行至徐連水之住處，朝上開住處大門持槍射擊後（槍枝管制編號0000000000，陳延信涉持有槍枝、子彈、恐嚇部分另由臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴），徒步返回車上，黃文祥於此時已知上開陳延信所持槍枝子彈具殺傷力，陳延信旋要求張博華開車載同陳延信、黃文祥等人至其朋友 陳富民 住處聊天。嗣後陳延信、黃文祥返回陳延信位於高雄市○○區○○路○○○號3樓之2住處。黃文祥明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得非法寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於106年7月15日晚間11時許，在陳延信位於高雄市○○區○○路○○○號3樓之2居處，受陳延信之託，代為藏放上開具殺傷力之改造手槍1支、子彈2顆後，黃文祥隨即將之攜回高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處，並藏放在一樓客廳沙發下之鞋盒內。嗣為警於106年7月27日下午5時25分許持臺灣橋頭地方法院核發之106年聲搜字第408號搜索票，前往其上開住處執行搜索，當場查獲並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
二、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃文祥（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第40頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄所載犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第15至19頁、偵三卷第61至64、95頁、原審卷第30頁、70至72頁、本院卷第45頁），核與證人陳延信於警詢、偵訊、原審證述情節大致相符（見警一卷第5頁反面至6頁、偵卷第63頁、原審卷第64頁反面至68頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝、子彈照片1張等證物在卷可稽（見警一卷第9、41至42頁）。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，認送鑑之手槍1支，槍枝管制編號：0000000000，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等語，有該局106年9月20日刑鑑字第1060085471號鑑定書在卷可參（見偵三卷第85至86頁）。
二、依上開鑑定內容，可知扣案改造手槍1支及2顆子彈，均具有殺傷力，從而被告上開自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告係於同時、地受另案被告陳延信收受並代為寄放藏匿前揭扣案之改造手槍1支及子彈2顆，自屬以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
四、被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1399號判處有期徒刑1年，嗣經本院及最高法院分別以99年度上訴字第327號、99年度台上字第2549號判決上訴駁回而確定（下稱第一案），又因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第2987號判處有期徒刑11月確定（下稱第二案），第
一、二案與另案殘刑8月15日接續執行，於102年10月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至102年12月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告所犯前開罪名本係基於所寄藏物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨，審酌槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，難謂依被告前開非法寄藏具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯罪情狀，得獲一般人之同情或憫恕，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人主張應依刑法第59條酌減，尚無可採。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟刑法第165條之隱匿關係他人刑事被告案件證據罪，「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件（最高法院24年7月24年度總會決議（36）及25年上字第4435號判例參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏係指受寄代為藏放，因此就槍彈之「寄藏」行為本身，在犯罪性質原即包括隱匿他人非法持有槍彈之犯罪證據，殊無於寄藏之外，再論以刑法第165條隱匿他人刑事證據罪之必要，否則即有重複評價之違誤。依卷內證據資料，訴外人陳延信係於案發當日即106年7月15日夜間10時35分許，持系爭槍彈朝被害人徐連水住處大門射擊，而被告當日晚間11時許受寄代為藏放，此經被告於本院 陳明 在卷（見本院卷第44頁），且徐連水係於同年7月16日下午1時許始接受警方調查，被害人徐連水之女兒徐孟妤亦係於翌日下午5時許接受調查有警詢筆錄可憑（見警一卷第1、25頁）；被害人徐連水之姪女 徐瑞嬌 則係於同年7月26日始接受警方調查（見警一卷第8頁），而警方亦係於106年7月27日始至另案被告陳延信及被告之自宅搜索，有搜索票、搜索扣押筆錄等在卷可憑（見警一卷第29至47頁），是尚無證據足以證明警方於案發當日被告受寄藏前已開始調查陳延信等人槍擊案，依上開判例及決議意旨，即不能謂被告有隱匿關係他人刑事被告案件證據罪，且檢察官亦未就此部分為訴訟上之主張，原審遽論被告寄藏行為同時觸犯刑法第165條之罪，尚有未洽，被告上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知陳延信交付者槍枝及子彈係屬違禁物，仍受寄代為藏放，及寄藏之期間、所寄藏槍彈之種類及數量、間接影響社會治安，犯後始終坦承犯行，態度尚可，於原審自稱國中畢業之智識程度，從事木工裝潢，每月收入新臺幣6、7萬元之生活狀況等一切情狀，量處有如主文第2項所示最低之有期徒刑，並併科罰金新台幣4萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個），經鑑定認具殺傷力，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑項下宣告沒收。扣案如附表編號2所示之子彈共2顆均已送鑑定試射，業經試射擊發而裂解為彈頭及彈殼，已不再具有子彈之功能，均非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月16日
書記官林昭吟附表┌──┬────────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼────────────────────┼────────────────┤│1│送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），│依刑法第38條第1項規定，宣告沒收│││認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，│。│││換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供││││擊發適用子彈使用，認具殺傷力。││├──┼────────────────────┼────────────────┤│2│子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組│子彈2顆，均經試射而不再具殺傷力│││合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，│，非屬違禁物，不予宣告沒收。│││均可擊發，認具殺傷力。││└──┴────────────────────┴────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。