裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國107年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第644號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告江佳邦指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2891號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2547
5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江佳邦共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
事實
一、江佳邦與 杜心怡 （業經臺灣臺中地方法院105年度原訴字第41號判決判處有期徒刑2年確定在案）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國105年9月24日，先由江佳邦在UT網際網路中部人聊天室上以「售呼呼一錢四張」之暱稱與不特定人聊天之方式，聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之價錢、數量及碰面地點等訊息。嗣於同日13時30分許，警員 廖仁蔚 以暱稱「要把咩，你多學著點啦」進入上開聊天室，發現暱稱「售呼呼一錢四張」後，並與之聊天，暱稱「售呼呼一錢四張」即主動表示「要快呦勝二錢（意即要買的話快點，僅剩二錢的甲基安非他命）」，再以通訊軟體微信向廖仁蔚主動表示「勝二個要嗎（意即販售二錢甲基安非他命）」、「二個八開訓過濾75給你哈（意即甲基安非他命2錢販售新臺幣（下同）8000元，若肯打開視訊讓其過濾身分的話可以販售7500元）」，之後2人相約於臺中市○區○○路○○○號7-11超商（旱溪樂業路口）碰面進行毒品甲基安非他命交易。嗣於同日15時35分許，廖仁蔚駕駛自用小客車至上址超商前，即在駕駛座上等候，並以通訊軟體微信與江佳邦聯絡。江佳邦即以杜心怡所持門號0000000000號HTC行動電話內之通訊軟體微信聯絡杜心怡，並要杜心怡至其位於旱溪樂業路口住處樓下，待杜心怡抵達該處，江佳邦即告知杜心怡毒品交易之時間、地點及金額，並將烏龍茶包袋包裝之第二級毒品甲基安非他命4小包（驗餘淨重分別為1.5317公克、1.5164公克、1.4999公克、1.4954公克）交予杜心怡，即由杜心怡立即於同日15時40分許，出面持該等甲基安非他命至上開超商前，進入廖仁蔚停放於該超商前之小客車內，將前揭甲基安非他命4小包交付廖仁蔚，廖仁蔚即佯裝買家向杜心怡確認通訊軟體微信紀錄之交易金額確定為7500元後，交付購買毒品甲基安非他命7500元予杜心怡，隨即於杜心怡收訖該筆款項正欲下車時，廖仁蔚即向杜心怡表明警察身分，且當場逮捕杜心怡，其等之販賣行為因而不遂，並扣得阿里山烏龍茶包袋1個、第二級毒品甲基安非他命4小包以及廖仁蔚所交付之購毒價款現金7500元等物，再帶同杜心怡至彰化縣○○鄉○○路○段○○○號扣得杜心怡所有而與江佳邦共同販毒所使用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）（上開扣案物業經臺灣臺中地方法院檢察署106年度執沒字第990號執行沒收銷燬完畢）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一
，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨可供參照。相同見解另可參最高法院100年度台上字第2811號、100年度台上字第4498號、
102年度台上字第3427號、102年度台上字第3245號判決）。經查：被告江佳邦先在UT網際網路中部人聊天室上係以「售呼呼一錢四張」之暱稱與不特定人聊天，嗣經警員廖仁蔚以暱稱「要把咩，你多學著點啦」進入上開聊天室，發現暱稱「售呼呼一錢四張」後，警員一開始僅跟被告道：「你好你好喔」、「是睡著了喔」，經被告回覆；「安」、「怎」，「人內」，並於警員回稱：「看你暱稱寫一錢四張滿吸引人的啊」、「但會擔心是不是詐欺的」後，被告即主動向警員表示「放心」、「我要在這10幾年」、「很多騙人的我你放心讓你試」、「可試」，「要快呦勝二錢」，再以通訊軟體微信向廖仁蔚主動表示「勝二個要嗎」、「二個八開訓過濾75給你哈」等詞，此有UT網際網路中部人聊天室及通訊軟體微信等之雙方通訊記錄附卷可證（見105年度偵字第2447
0號偵卷第28至31頁）；而被告於UT網際網路聊天室所示之暱稱為「售呼呼一錢四張」，所謂「一錢四張」意指1錢重之甲基安非他命賣4千元乙情，亦據被告於警詢時供陳明確（見106年度偵字第25475號偵卷第21頁），是由被告在上開網路聊天室所顯示之前揭暱稱可知，被告確有經由該網路聊天室與不特定人相互通訊而販售毒品之意圖已甚明確；復由被告於通訊軟體微信中向佯裝買家之員警廖仁蔚主動表示「勝二個要嗎」、「二個八開訓過濾75給你哈」等語，再參以共犯杜心怡出面與廖仁蔚進行交易時，亦確實提供上述微信對話中要價7500元之4小包甲基安非他乙節，益見被告在通訊軟體微信之上開對話之真實意旨，確係主動要販售價值7500元之甲基安非他命予廖仁蔚之意思亦得認定。此外，並有佯裝本案甲基安非他命買家之警員廖仁蔚所呈之職務報告
1紙載述明確，亦在卷足憑（見105年度偵字第24470號偵卷第9頁），核與上揭相約買賣甲基安非他命之對話內容歷歷相符。從而可知，被告與共犯杜心怡共同販賣毒品甲基安非他命犯行，依據被告於上揭網路聊天室之暱稱以及經由通訊軟體之通訊內容中，均在在顯示被告確實係主動表示販售甲基安非他命，甚且已明白告知販賣該等毒品之價格；可見被告實際上原已具有本案犯罪事實所示之販賣甲基安非他命之犯意，其後，才由員警設計引誘，佯與之對合為毒品買賣，使被告暴露犯罪事證，再待共犯杜心怡實際著手於毒品買賣之交付毒品與收取購毒價款之行為時，予以逮捕、偵辦，本案偵查員警查辦之動作應屬「釣魚偵查」，而非「陷害教唆」甚明。因此藉由前揭釣魚偵查之手段所蒐集之證據資料，自屬合法取得之證據，當具有證據能力。
㈡本案下列所引之其他供述證據，檢察官、被告及其辯護人於
原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、實體部分㈠訊據被告江佳邦對上開犯罪事實於警詢、偵查及原審及本院
審理中均坦承不諱（見106年度偵字第25475號偵卷第20、
21、47頁、原審卷第31、47頁、本院卷第34頁反面），核與共犯杜心怡所述（見同上偵卷第25、26、43、44頁）相符，並有員警職務報告、彰化縣警察局和美分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押筆錄、彰化縣警察局和美分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、UT聊天室紀錄擷圖畫面、微信紀錄、蒐證相片12張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1051000026號鑑驗書、彰化縣警察局和美分局黏貼照片4張（見105年度偵字第24470號偵卷第9、16至23、26、28至34、51至52、61至62頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及微信ID畫面資料（見106年度偵字第25475號偵卷第30、35頁）等附卷可稽，復有被告與共犯杜心怡聯繫共同販賣毒品所使用之行動電話（含門號0000000000SIM卡1張）以及員警交付佯裝購毒之款項7500元扣案可佐。又被告交付予廖仁蔚持有之透明結晶
4小包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，該等透明結晶確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該療養院105年10月7日草療鑑字第1051000026號鑑驗書附卷足憑（見105年度偵字第24470號偵卷第51至52頁），足認被告之自白核與事實相符，足堪採信。
㈡又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字3164號判決意旨參照）。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。（最高法院93年度台上字1651號判決意旨參照）。參以，被告於警詢時供明：這次交易甲基安非他命如果成功，約可獲利1000元等語（見106偵字第2547
5號偵卷第21頁），足見被告與杜心怡共同販賣甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，委無疑義。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院101年度台上字第3253號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，而刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.及2.販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否，均以標的物之是否交付，作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議壹、三、㈠決議參照）。是本案中佯裝毒品買家之員警廖仁蔚固無向被告購買第二級毒品甲基安非他命之真意，然揆諸前揭說明，被告主觀上原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。再被告販賣第二級毒品未遂前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與杜心怡間，就上揭販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第
3743號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年10月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。
㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭自警詢、偵查及本院準備程序、審理時均為認罪及自白，已見前述，合於上開偵、審自白之要件，自應依上開規定予以減輕其刑，並與前開加重、減輕事由，依法先加重後遞減之。
四、原審以被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑事訴訟法第370條前段所定不利益變更之禁止，僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」始有適用餘地，如係檢察官為被告之不利益而合法上訴，即不適用之。第二審法院經審理結果，若認檢察官上訴有理由而撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第57條所列各款情形，重新考量刑度（最高法院99年度台上字第1399號判決意旨參照）。查被告於基於販賣之意圖而持有毒品，進而著手實施販賣之犯行，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易而不遂，仍與單純「行為階段僅為預備」或「僅有販賣意圖而尚未實際販賣」之犯行有別；又被告前於104、105年間，已有多次販賣第二級毒品既、未遂之前科素行，有其前案紀錄表在卷可按，衡情量刑自不宜從輕，方符罪刑相當及比例原則，迺原審僅判處有期徒刑2年4月，稍嫌偏輕不當，檢察官上訴以原審量刑過輕，罪刑難謂相當等語指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上揭可議，要屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告罔顧毒品對於社會及個人身心之危害性，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，可能致使購買及施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，進而戕害個人身心健康，並間接危害社會治安，其販賣第二級毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會，行為確值非難。惟念及被告坦承犯罪，犯後態度尚可，兼衡被告智識程度為國小畢業、原在工地從事板模工作，須扶養其母親等經濟狀況（見原審卷第47頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至檢察官上訴意旨認販賣第二級毒品未遂所處刑度應高於意圖販賣而持有毒品罪之最低刑度（即法條競合有輕罪最低刑度封鎖作用）一節，然法條（規）競合本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第20次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
五、沒收部分：㈠上開扣案之阿里山烏龍茶包袋1個、第二級毒品甲基安非他
命4小包等物，業經臺灣臺中地方法院105年度原訴字第41號判決（共犯杜心怡）分別諭知沒收及沒收銷燬在案，嗣該判決確定後，於106年2月16日經臺灣臺中地方法院檢察署
106年度執沒字第990號執行沒收銷燬完畢在案，有上開
105年度原訴字第41號判決、共犯杜心怡之臺灣高等法院被告前案紀錄表、同上法院公務電話紀錄表附卷足憑（見原審卷第17至20、27至28、37頁），且起訴檢察官亦已敘明不請求沒收乙情甚明，爰不再諭知沒收。
㈡按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家而向被告購買甲基安非他命，由該警員交付之7500元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官洪佳業提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年5月22日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國107年5月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。