裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國94年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上訴字第一六六號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳漢成律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院九十三年度訴字第三八號中華民國九十三年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署九十二年度偵字第二一五○號、九十二年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因柒小包（淨重拾壹點參柒公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個及販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之海洛因柒小包（淨重拾壹點參柒公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹個及販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬壹仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾違反麻醉藥品管理條例、藥事法及毒品危害防制條例等案件多次，其中於民國（下同）八十七年間所犯毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年及七月，應執行有期徒刑一年四月，九十年十一月十五日假釋，於同年月二十七日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年九月間起，先以電話與 洪進忠 聯繫，約定交易第一級毒品海洛因之金額、數量，俟洪進忠於附表一所示之時間，將附表一所示之交易金額匯入乙○○先前向不知情之 蔡人舉 所借用之臺中縣大雅郵局第０六九三六三—六帳號之帳戶內後，再由乙○○以宅急便或親自送達之方式，將洪進忠所購買之海洛因，送至臺東縣○○鄉○○村○○○街○○○號洪進忠住處，交付予洪進忠，共販賣海洛因予洪進忠六次得逞，得款新台幣（下同）七萬一千元。另自九十一年十月間起，亦以電話與甲○○聯繫，約定交易第二級毒品安非他命之金額、數量，甲○○即於九十一年十一月一日，依乙○○之指示，將約定之交易金額五千元匯入乙○○先前向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大雅郵局第０六九三六三—六帳號之帳戶內，惟乙○○收到前開款項後，並未交付安非他命予甲○○，而未得逞。嗣乙○○與甲○○又以前開方式聯繫，甲○○又於九十一年十一月四日，匯款二萬元至乙○○所指定之上開帳戶，乙○○即將安非他命親至臺東縣臺東市○○○路○○○號甲○○住處，交予甲○○。未幾，二人再度聯繫，並談妥第一次未交付價金五千元之安非他命，應於本次一併交付，甲○○遂於九十二年一月十日，匯款五千元至前揭帳戶，乙○○收款後，即以宅急便之方式，將安非他命寄交甲○○收受，惟僅交付五千元之份量，仍未將第一次交易之安非他命交付甲○○。共計販賣安非他命予甲○○三次，得款三萬元。嗣乙○○於九十二年二月三日，駕車攜帶海洛因前往洪進忠上述住處，尚未進行交易，即為接獲線報而埋伏現場之警方人員逮捕，扣得乙○○所有之海洛因七小包（淨重十一點三七公克）及電子磅秤一個。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因及第二及毒品安非他命之之犯行，辯稱：洪進忠有將附表一所示之款項匯給我，甲○○亦曾三次總共匯款三萬元給我，這是我向他們借的，因我有向地下錢莊借錢，要繳利息，又有吸毒要買毒品，及要繳納汽車貸款，所以向洪進忠及甲○○借錢，我沒有販賣海洛因給洪進忠，也沒有販賣安非他命給甲○○；扣案之海洛因七小包，是我以三萬元向「胡秋二撇」買來攜帶到台東遊玩時要自行施用的，電子磅秤係向人購買毒品時，用以秤重；甲○○係因為受到檢警之壓力，才供稱向我購買毒品，且甲○○係經過一年後才製作筆錄，其證詞不可採信云云。
二、經查：
（一）洪進忠曾於附表一所示之時間，先後六次匯款到被告先前向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大雅郵局第０六九三六三—六帳號之帳戶內，金額合計七萬一千元等情，業據被告供承屬實，且有卷附之郵政國內匯款單六紙為證。證人洪進忠雖於偵查及原審審理時供稱：我從九十一年間開始所吸之海洛因都是向 尤發財 購買的，並非向被告購買，因為被告向我借錢，要我匯錢到蔡人舉帳戶給他，我才匯給他，卷附之郵政國內匯款單六紙都是我匯款的，被告會用宅急便寄娃娃送給我或找我做娃娃生意等語。惟證人尤發財於偵查中結稱其並沒有賣海洛因給洪進忠（偵查續字卷第二十六頁）。而被告於偵查中亦早已明確供稱並未向洪進忠借過錢，反係洪進忠家境不好而向伊借錢（偵查續字卷第八十五頁）。且證人洪進忠警詢時係供 陳伊 所吸食之海洛因是向被告購買的，伊打被告之行動電話向被告說要購買海洛因，被告叫伊先將錢匯入郵局帳戶，再將海洛因寄宅急便到伊住處給伊等語（偵字卷第七頁）。足見證人洪進忠於偵查及原審審理時所稱其所吸之海洛因都是向尤發財購買的，並非向被告購買，因為被告向伊借錢，伊才匯錢給被告之證詞，係屬迴護之詞，顯非可採；應認洪進忠先前於警詢時之陳述較為可信，且該陳述為證明被告犯罪事實之存否所必要，自得採為不利於被告之證據。雖洪進忠於警詢時就匯款給被告之次數、時間及金額，供稱：我向他購買海洛因毒品有二次，第一次是在九十一年十二月初，第二次是在九十二年一月底，二次都是購買三千元等語，與卷附上開六紙匯款單所載即附表一所示六次匯款之時間及金額，不相符合，惟不能因洪進忠此部分之陳述，與實際情形不合，即認為其於警詢中陳述以匯款方式向被告購買海洛因部分，皆不得採為不利於被告之證據。
（二）被告於偵查中早已明確供稱並未向洪進忠借過錢，反係洪進忠家境不好而向伊借錢（偵查續字卷第八十五頁），有如前述。則其嗣後於偵查、原審及本院審理時改稱因向地下錢莊借錢，要繳利息，又有吸毒要買毒品，及要繳納汽車貸款，所以向洪進忠借錢，由洪進忠以匯款之方式借給伊云云，無非欲掩飾其販賣毒品之事實。又扣案乙○○所有之白色粉末七小包（淨重十一點三七公克），經送請法務部調查局檢驗結果，成分確屬第一級毒品海洛因，有該局九十二年五月二日調科壹字第二六○○○○二○九號鑑定通知書一紙在卷可憑，茍依被告所述，其尚且需要向洪進忠借款以支應地下錢莊及汽車貸款之利息，何來偌多之金錢一次以三萬元向他人買來海洛因供己施用？足見扣案之海洛因係被告用以販賣之物，電子磅秤一個則係供販賣海洛因所用之物。被告所辯沒有販賣海洛因給洪進忠，扣案之海洛因七小包，是以三萬元買來攜帶到台東遊玩時要自行施用的，電子磅秤係向人購買毒品時，用以秤重云云，非可採取。
（三）又被告經警查獲時，所採尿液經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心複驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一紙在卷可稽，惟此僅能證明被告另有施用第一級毒品犯行，尚難遽以推翻被告上開販賣海洛因之事實。
（四）甲○○先後於九十一年十一月一日、九十一年十一月四日及九十二年一月十日，三次匯款到被告先前向不知情之蔡人舉所借用之臺中縣大雅郵局第０六九三六三—六帳號之帳戶內，金額合計三萬元等情，業據被告供承屬實，且有卷附之郵政國內匯款單三紙為證。而甲○○三次匯款給被告，係向被告購買安非他命，均是被告與甲○○接頭，叫甲○○把錢匯到蔡人舉戶頭，第一次被告並未依約交付安非他命給甲○○，第二次由被告親自送到甲○○住處交貨，第三次由被告以宅急便之方式寄交甲○○收受；且被告曾經拿海洛因一小包給甲○○看，問甲○○要不要買，甲○○沒錢而回以不要等情，業據證人甲○○於偵查中證稱無訛（偵查續字卷第二０二至二０四頁）。又被告為警查獲之初，僅係依據洪進忠之證詞，調查被告是否涉及販賣第一級毒品海洛因之部分，迄至九十二年十一月十二日、十三日、同年十二月十一日，經臺東市○○路郵局傳真及中華郵政股份有限公司函覆甲○○之郵政國內匯款單，得知甲○○亦曾匯款至蔡人舉之帳戶，檢察官始積極調查甲○○，經多次傳訊未到，嗣於九十三年一月三十一日經警拘提到案，才查獲上情，可知甲○○係因檢察官持續調查始循線查獲之證人，尚非無中生有或刻意安排；參諸證人甲○○上開偵訊筆錄，係由檢察官親自訊問，且事先告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，由甲○○自由陳述，其就本身涉犯施用毒品部分則拒絕回答，堪認甲○○於作證時，並未遭受脅迫或壓力；再佐以甲○○證述之內容，與卷附之匯款單資料一致，顯見其證詞與事實相符，可以採信。被告所辯其沒有販賣安非他命給甲○○，係因要繳地下錢莊及汽車貸款利息，又要吸毒買毒品，所以向甲○○借錢；甲○○於案發後經過一年始到案作證，且受到檢警壓力，才供稱向伊購買毒品，證詞不可採信云云，無非飾卸之詞，不足採取。而證人甲○○嗣於本院審理時翻異前詞，改稱匯款三萬元到被告指定之帳戶是借給被告云云，亦屬迴護之詞，自非可採。
（五）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。販賣海洛因或安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因或安非他命讓與他人之可能。本件被告與洪進忠及甲○○並非至親，自不可能甘冒重典，原價轉讓海洛因及安非他命，而毫無利得，是被告有營利之意圖，灼然明甚。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，關於販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。關於販賣安非他命部分，第二、三次販賣係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。第一次販賣被告未依約交付安非他命係犯同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後六次販賣海洛因，及三次販賣安非他命既遂及未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論以販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品既遂罪。再刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院著有八十九年度台上字第二七九八號判決意旨可供參照。本件被告與甲○○事先聯繫，並約定好毒品及價格後，雙方意思表示雖已一致，甲○○亦依約於九十一年十一月一日匯款給被告，惟被告並未交付毒品而未得逞，依前揭說明，本次仍應論以未遂犯，公訴人雖未引用販賣第二級毒品未遂罪之條文，惟於事實欄已明確記載被告販賣第二級毒品未遂之事實，且該部分又與已起訴之販賣第二級毒品既遂部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自應予以審理。另被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日經總統令修正公佈，並於九十三年一月九日施行，惟就該條例第四條第二項販賣第二級毒品部分並未修正，未遂犯之規定亦僅更正條次為第六項，是本件並無新舊法比較之問題，附此敘明。又被告曾違反麻醉藥品管理條例、藥事法及毒品危害防制條例等案件多次，其中於八十七年間所犯毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年及七月，應執行有期徒刑一年四月，九十年十一月十五日假釋，於同年月二十七日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，除死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審就被告販賣第一級毒品部分諭知被告無罪，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。被告就販賣第二級毒品部分上訴，否認販賣安非他命犯行，雖無可採，但原判決主文第一項諭知併科罰金十萬元部分，未依上開條例第四條第二項規定載明單位為「新臺幣」，致不明確，亦有未洽，仍應撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品，不僅危害他人之身體健康，更肇致鉅大之社會成本，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、所得之款項、犯罪後仍設詞推卸，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行之刑。被告被處無期徒刑部分，併宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因七小包（淨重十一點三七公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又電子磅秤一個為被告犯罪所用之物；被告販賣第一級毒品得款七萬一千元，販賣第二級毒品得款三萬元，為被告因犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以被告於九十二年二月三日，駕車攜帶海洛因前往洪進忠上述住所交易，於交易完成後，即為接獲線報而埋伏現場之警方人員逮捕一節，經查被告雖攜帶海洛因七小包（淨重十一點三七公克）及電子磅秤一個前往洪進忠住處，惟並未賣予洪進忠，此經證人洪進忠於警詢中供述明確。公訴人指被告已完成交易，並無積極證據足資證明。惟公訴人認此部分與前揭犯罪事實同屬一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十五日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林慶煙右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十四年二月十五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表一：
┌─┬───────────────┬──────────────────┐│編│匯款時間│匯款金額││號│││├─┼───────────────┼──────────────────┤│１│九十一年九月十八日。│一萬元。│├─┼───────────────┼──────────────────┤│２│九十一年十一月五日。│一萬五千元。│├─┼───────────────┼──────────────────┤│３│九十二年一月七日。│九千元。│├─┼───────────────┼──────────────────┤│４│九十二年一月九日。│七千元。│├─┼───────────────┼──────────────────┤│５│九十二年一月二十二日。│一萬五千元。│├─┼───────────────┼──────────────────┤│６│九十二年一月二十四日。│一萬五千元。│└─┴───────────────┴──────────────────┘