裁判字號：最高法院104年台上字第3261號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二六一號上訴人 蘇俊榕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一四七五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇俊榕有如原判決事實欄所記載共同販賣第二級毒品未遂之犯行（與販賣第三級毒品未遂罪想像競合，從一重處斷），罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：刑法第五十九條並無排除適用販賣第二、三級毒品罪之規定，自不得以販賣第二、三級毒品罪之法定刑較販賣第一級毒品罪低，而排除適用。上訴人取得本案毒品後，即後悔而未予出售，實屬情輕法重。原判決依想像競合關係，從一重論處罪刑，認有輕罪最低刑封鎖作用，尚乏依據。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則、理由矛盾及不備理由之違法等語。
四、經查：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。本件原審詳述毒品戕害國民健康至鉅，販賣情節尤重，應嚴加非難，上訴人持以伺機販賣之第二、三級毒品數量不少，如販賣既遂，將流毒於眾，又無不得已而為之情由，無情輕法重之憾，並說明本件經適用刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年六月，已屬罪刑相當，認無再依刑法第五十九條規定再酌減其刑之必要，此屬原審裁量權之適法行使，並無違法。上訴意旨對事實審法院量刑之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官江振義法官林英志法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二日
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