裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第781號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第781號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇俊榕選任辯護人沈志成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14750號），本院判決如下：
主文蘇俊榕共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑 陸年 ，扣案第二級毒品搖頭丸拾顆（驗餘淨重共壹點陸捌伍公克）沒收銷燬之；第三級毒品愷他命拾捌包（驗餘淨重共柒參點伍陸公克）、摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之西雅圖、伯朗咖啡包貳拾貳包（驗餘含袋重共參柒捌點柒伍公克）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包均沒收。
事實
一、蘇俊榕明知毒品危害防制列第二條第二項第二款、第三款所列第二級及第三級毒品，不得販賣、持有，因經濟困難，於民國一０三年六月二十六日二時許，在臺南市○○區○○路新天地附近某超商，基於共同意圖販賣第二級及第三級毒品牟利之犯意聯絡，受綽號「泡麵」之不詳姓名年籍成年男子委託，代為銷售毒品，約定售完後所得金額，蘇俊榕可分得七成，經蘇俊榕答應後，該男子即交付第二級毒品搖頭丸十顆（驗餘淨重共一．六八五公克）、第三級毒品愷他命十八包（驗餘淨重共七三．五六公克）、摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之西雅圖咖啡包十一包（驗餘含袋重共二二一．四四公克），摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之伯朗咖啡包十一包（驗餘含袋重共一五七．三一公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一包等物予蘇俊榕，蘇俊榕於同月二十九日零時三十分許，攜帶前開毒品等物駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車，行經臺南市○○區○○路○○○號前，遇警路檢，心虛慌張欲駕車離開時，為警發現可疑而攔查，經其同意後對其小客車搜索扣得上揭毒品等物，致販賣第二級及第三級毒品未遂。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查被告蘇俊榕於準備程序時，就本件書證、物證等證明本件犯罪事實之證據方法，表示無意見，被告、辯護人、檢察官亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持有上揭毒品等物之事實，惟辯稱：持有上揭毒品係供己施用，並無販賣之意思，警詢時供稱想賣，係伊編故事；另辯護人辯稱：警詢時被告供稱「泡麵」沒有留下聯絡的方式，而交付毒品竟然是很大膽的放在一個停車場的空間，他不怕毒品在被告拿到之前就遺失，顯與常情不符，事後被告拿到毒品，泡麵之人也未詢問販賣的狀況如何，另被告於購買毒品時有工作，除了酒店正常的薪水外，還有平常顧客給的小費，當時因為有人推銷買毒品買到一定的數量即有價錢上的優惠，受到這樣的誘惑，被告籌錢來買這些毒品亦合常理，再者，依照刑事訴訟法的規定被告的自白必須有補強證據，因此被告於警詢及偵查中的說法不可採信等語。經查：（一）被告於警詢時供稱：「（你於上述時地遭警方查扣之二級毒品搖頭丸10粒（共計含袋重5.08公克）、三級毒品愷他命18包（共計含袋重78.32公克）、摻有不知名毒品粉末西雅圖咖啡包11包（共計含袋重253.88公克）、摻有不知名毒品粉末伯朗咖啡包11包（共計含袋重181.26公克）、摻有不知名毒品粉末Drip可可包8包(共計含袋重77.45公克）為何人所有？欲作何用途？)都是我本人所有。我是打算要將上述毒品拿到臺南市各大夜店販賣。」、「（你於上述時地遭警方查扣之電子磅秤一個及分裝袋一批為何人所有？欲作何用途？）都是我本人所有。電子磅秤一個及分裝袋一批原本是我要用來將毒品測量後分裝成小包裝後販賣使用的。」、「（你說你遭警方查獲之上述物品是要用來販賣的，請詳述你欲販賣毒品之重量、價格及地點為何？）本來打算將上述毒品拿到臺南市各大夜店販賣，二級毒品搖頭丸打算一顆賣新臺幣500元、三級毒品愷他命打算分裝成1公克賣新臺幣400元、滲有不知名毒品粉末西亞圖咖啡包打算賣一包新臺幣400元、滲有不知名毒品粉末伯朗咖啡包打算賣一包新臺幣400元、滲有不知名毒品粉末Drip可可包打算賣一包400元，但是我還沒有實際拿到夜店販賣成功就被警方查獲了。」、「（你於上述時地遭警方查扣之二級毒品搖頭丸10粒（共計含袋重5.08公克）、三級毒品愷他命18包（共計含袋重78.32公克）、滲有不知名毒品粉末西雅圖咖啡包11包（共計含袋重253.88公克）、滲有不知名毒品粉末伯朗咖啡包11包（共計含袋重181.26公克）、滲有不知名毒品粉末Drip可可包8包(共計含袋重77.45公克）是向何人購買?價格為何？聯絡方法為何？)我是於103年06月26日02時許在臺南市中西區新天地附近的7-11（詳細地址我不清楚）巧遇一個很久以前認識綽號泡麵的朋友。後來聊到我最近沒有工作、經濟不好、手頭緊。所以他問我要不要拼看看販賣毒品一陣子，我跟他說我會怕，但是他跟我說只拼這一陣子就收手了。後來我跟他說好，最後他就跟我說要我一個小時以後到臺南市中西區東方夜店後方空地上的白色汽車（車牌我不清楚）旁會有一個白色箱子裝有毒品，要我把白色箱子裡面的毒品賣光，要我留我的手機0000000000給他，過陣子他會想辦法跟我聯絡，之後我於同日3時許前往臺南市中西區東方夜店後方空地的白色汽車(車牌我不清楚)果然發現有一個白色箱子，打開以後發現有二級毒品搖頭丸10粒、三級毒品愷他命18包、滲有不知名品粉末西雅圖咖啡包12包、滲有不知名毒品粉末伯朗咖啡包11包、滲有不知名毒品粉末Drip可可包8包及電子磅秤一個及分裝袋一批。之後我就一直將該批毒品放在我所有之自小客車AFT-9367內，直到今天被警方查獲，這段期間我想說販賣毒品害人害己，所以一直都還沒有實際拿到夜店販賣過，甚至我還想說等到下次他找我的時候乾脆再把毒品還給他，我實在受不了良心譴責。」、「（你與綽號泡麵之男子洽談如何分販賣毒品之獲利？）他是跟我說賣完後的總金額他佔三成，我佔七成。」、「（上述所言是否實在？有無其他補充意見？）實在。這段期間我想說販賣毒品害人害己，所以一直都還沒有實際拿到夜店販賣過，甚至我還想說等到下次他找我的時候乾脆再把毒品還給他，我實在受不了良心譴責。」（見警卷第四至七頁、第十一頁），復於偵查中第一次偵訊亦供稱：「（上開毒品來源？）前幾天在7-11遇到一個綽號叫泡麵的朋友，我是巧遇到他，不知道他的地址、聯絡方式，他問我過的好不好，要不要衝一下，他就給我這些毒品。」、「（最近一次施用毒品的種類、時間？）103年6月28日晚上11時在台南市中西區錢櫃KTV附近，在我車上吸食一包西雅圖咖啡包及K他命。我不知道咖啡粉的成分是什麼，我只知道是毒品，吸了很放鬆心情會變好。」、「（持有上述毒品目的為何？）我準備要賣的，我沒賣過所以還在考慮要不要賣，咖啡包是原本就分裝好，電子秤也是我那朋友給我的但還沒有使用。」等語（見一０三年度毒偵字第九九六號偵查卷〈下稱偵卷一〉第十五頁），被告上揭警詢、偵查所為供述內容就①持有上揭毒品係出於手頭緊欲販賣牟利之動機；②明知綽號泡麵者所欲交付之錠劑、褐、白色結晶粉末及咖啡包係毒品或含有毒品，並因鋌險販毒心生膽怯難下決心，綽號泡麵者鼓舞後決意販毒；③依約定方式取得上揭毒品；④收受上揭各類毒品並確定每單位（即以顆、公克、包計算）應售價位；⑤準備將十八包愷他命再分裝以一公克一包售出；⑥販售上揭毒品可獲售價之七成利潤；⑦計劃至臺南市各大夜店販賣；⑧因知販賣毒品害人害己受到良心譴責尚未販賣等等，其詳細之程度顯非憑空足以編造，參以本院審理中被告供稱警詢、偵查中所供係出於其真意且非警察提示大綱而依樣回答等情（見本院卷第二十九頁背面），再者，被告所持毒品苟真係供己施用，經警查獲時據實以告，簡單扼要多了，何必煞費苦心編造上揭供詞，故其警詢、第一次偵訊中之自白，係任意而為應屬真實。（二）被告販賣第二、三毒品可自售價分得七成之利潤，其主觀上確有從販賣毒品中賺取利益之營利意圖甚明，此外，並有扣案之第二級毒品搖頭丸十顆（驗餘淨重共一．六八五公克）、第三級毒品愷他命十八包（驗餘淨重共七三．五六公克）、摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之西雅圖咖啡包十一包（驗餘含袋重共二二一．四四公克），摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之伯朗咖啡包十一包（驗餘含袋重共一五七．三一公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一包可證。上揭綠色錠劑經送驗結果確係第二級毒品搖頭丸；上揭褐、白色結晶粉末確係第三級毒品愷他命；上揭淺褐色粉末，其粉末內確係含有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】，有高雄市立凱旋醫院一０三年九月九日高市凱醫驗字第二九八０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書及內政部警政署刑事警察局一０三年九月十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書各一份附卷可憑（見偵卷一第二十六頁背面、第二十八至三十三頁），被告持有上揭毒品數量之多已遠超過短期供己施用所需，且扣得毒品愷他命十八包若供己施用顯無再細分包裝之必要，其收受上揭毒品同時併存電子磅秤一台、夾鏈袋一包之用途，應係其於警詢所供「電子磅秤一個及分裝袋一批原本是我要用來將毒品測量後分裝成小包裝後販賣使用的。」，始符常情，況被告警詢時亦供稱伊最近沒有工作、經濟不好、手頭緊等情（見警卷第六頁），益徵其無能力為供己施用毒品而囤貨，故被告警詢、偵查中任意性之自白核與事實相符，應可憑信。（三）綜上，被告顯係於警詢、第一次偵訊具保後，始知悉毒品販入未售出仍屬毒品危害防制條例所規定之重罪，而於第二次偵訊及本院一再辯稱前供不實，惟其辯解並非可採，詳如上述，係卸責之詞，事證明確，被告犯行足認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，然按所謂毒品販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，決議不再援用之最高法院二十五年非字第一二三號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，故以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院一０一年台上字第五七六號判決參照）。從而，被告意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（公訴人雖起訴適用法條未洽，惟係因法條競合，仍屬同一事實行為，爰不為無罪之諭知，附此敘明）。被告與綽號泡麵者之成年男子就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告同時一行為販賣第二、三級毒品未遂行為，應依刑法第五十五條論以想像競合犯，並從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，惟應科處意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度以上之刑。被告意圖營利而販入毒品，即為本罪之著手，其已著手販賣第二級毒品之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告明知毒品對人體健康及社會治安之危害均甚鉅，卻仍為牟利受託毒品伺機售予他人，兼衡犯罪動機、手段、並無前科素行及犯後偵查中認罪，惟於審理中翻異前供等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院九十四年度台上字第六二一三號、九十五年度台上字第三七三九、七三五四號判決及臺灣高等法院暨所屬法院九十六年法律座談會刑事類提案第十八號研討結果參照）。是本件扣案第二級毒品搖頭丸十顆（驗餘淨重共一．六八五公克）應依毒品危害防制條例第十八條前段之規定沒收銷燬之；第三級毒品愷他命十八包（驗餘淨重共七三．五六公克）、摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之西雅圖咖啡包十一包（驗餘含袋重共二二一．四四公克），摻有第三級毒品【1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲】粉末之伯朗咖啡包十一包（驗餘含袋重共一五七．三一公克），無法分離毒品、粉末及包裝，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；扣案電子磅秤一台、夾鏈袋一包，係被告所有且供犯本件販賣第二、三級毒品預備之物，業據其供述在卷，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。又上揭扣案毒品因另取用鑑驗部分，業已鑑驗時用罄，爰不為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第三項、第十八條前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十五條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務中華民國104年1月15日
刑事第十三庭審判長法官鍾邦久
法官高如宜法官鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方柔尹中華民國104年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。