裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第768號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡文賢選任辯護人洪梅芬律師
涂欣成律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1871號中華民國99年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第932號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告基於轉讓第一級毒品之犯意，於九十八年五月十六日凌晨二時許，轉讓摻有海洛因之香菸一支供 蘇景樟 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌。
二、公訴人上開所認，無非以證人蘇景樟之供證為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九六八號判例參照）。故對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。此係在於體現刑事訴訟法上罪疑惟輕之證據法則。
四、訊據被告堅詞否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊自己都用不夠，怎可能給別人用等語。經查：
1、證人蘇景樟於警詢時證稱：「（他於何時、何地請你施用海洛因毒品？）經我觀看警方人員的通聯紀錄後，我確定我是於98年5月15日晚上19時30分許我打電話給他，叫他來我家(聖賢村1鄰1-14號)聊天，聊到約5月16日凌晨2時許，他突然拿出一支香菸說:「要請我，裹面有加號仔」。」；偵查中結證：「（你說蔡文賢在5月16日時早上2點多在你家有拿一支摻有海洛因香煙給你？）是，是我向他要的。」等語（見偵查卷一第41、55頁），另於原審審理時就當時被告如何轉讓海洛因之情節結證：「我有跟蔡文賢要，但是他都沒有說話，他放在桌上我就自已拿來抽」，而經檢察官覆主詰問：「（你在警察局有提到說蔡文賢拿菸給你，都說的很清楚裡面有加『號仔』就是俗稱的海洛因，檢察官問你說他有拿一支海洛因的菸給你，你說是，跟你剛才說的你主動拿的都不一樣，為何會這樣？）」時，證人蘇景樟未答（原審卷第99頁反面），其後受命法官訊問時，證人蘇景樟答稱：「（你跟蔡文賢說什麼？）我跟蔡文賢說一支請我」，是證人就被告如何轉讓含有海洛因之香菸，於警詢時證稱與被告聊天，被告主動請其抽摻有海洛因之香煙，偵查中證稱係向被告要的，而原審審理時再證稱係其與被告下棋時向被告要的，其前後證述被告轉讓摻有海洛因之香煙係主動或被動？彼此見面場合係聊天或下棋？先後所述已有出入。
2、再證人蘇景樟如何知悉被告之香菸裏含有海洛因？其於原審供稱：「（為何你會忽然說菸裡面有海洛因？）蔡文賢有施用我才會知道」、「（是否蔡文賢主動跟你說？）是的」、「（蔡文賢如何跟你說）蔡文賢在抽我就聞到‥‥」、「（當時蔡文賢有點菸施用了嗎？）有，我有聞到」、「（你如何感覺菸裡有海洛因？）那個味道不一樣」、「（你為何當時會想跟蔡文賢拿菸？）因為我有在施用海洛因，所以聞到味道就會想施用」、「（你拿蔡文賢桌上的菸，你吸完感覺有海洛因，是你自已感覺還是你拿之前就知道裡面有海洛因？）我有看到蔡文賢捲菸」、「（蔡文賢捲菸時是何時的？）下棋之中」、「（捲完之後的菸，蔡文賢再放入菸盒嗎？）是，我不知道蔡文賢捲幾支菸，我有看到他在捲」等語（原審卷第100、102、103頁），是證人究竟如何知悉香菸裏含有海洛因，其先後稱是蔡文賢施用時聞到、蔡文賢主動說的、有看到蔡文賢捲菸，不只前後證述反覆，在其距案發較近時期之偵查中隻字未提及，反而距案發一年後仍可侃侃描述，而證人蘇景樟自82間起即有陸陸續續施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並參以其偵查中亦供稱施用海洛因約10年等情（見偵查卷一第55頁），或因其毒癮已深傷及記憶，以致供述前後不一，支離破碎，竟因詰問情急，乾脆直言其所述係亂說，顯見僅憑其單一指證，尚難認定被告確有轉讓第一級毒品海洛因。
3、再公訴人雖認被告98年5月16日凌晨2時許轉讓第一級毒品海洛因予蘇景樟，惟按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，而文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函述明綦詳，證人蘇景樟於98年5月16日凌晨2時許後約26小時內均未有經警採尿送驗之紀錄，復未扣得該點燃摻有海洛因之煙蒂，縱證人蘇景樟確於當時有吸食公訴人所指之香煙，亦難究明所施用之香煙內是否確含有第一級毒品海洛因。
4、另按最高法院97年度台上字第3099號判決意旨略謂刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合。據此判決要旨，基於被告無自證己罪之義務，被告對起訴事證所為之辯解，使法院達於合理懷疑之程度已足，檢察官如欲超越該合理懷疑，即須依刑事訴訟法第一百六十一條積極舉證。檢察官並未就被告所辯未於98年5月16日轉讓第一級毒品海洛因與蘇景樟乙節，積極舉證釋疑，被告上揭辯解即未能舉證推翻，亦無積極證據可證明被告於該日確有轉讓第一級毒品海洛因與蘇景樟，尚難僅憑以證人蘇景樟具瑕疵之指訴，推論被告有轉讓第一級毒品海洛因之行為。
五、原審以公訴人所舉證據未能達到令人確信之程度，因認不能證明被告有轉讓第一級毒品之犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴理由以證人對於向被告無償轉讓海洛因之時間、地點及摻有海洛因之香菸等情均已詳細證述，且對於被告轉讓毒品之主要情節亦大致相符，復與行動電話號碼0000000000號之通聯紀錄相吻合，雖其細節有所不符，不影響被告轉讓海洛因之基礎事實云云，指摘原判判此部分不當，唯檢察官既未能提出證人蘇景樟當時確有施用海洛因之補強證據，其以上詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至於被告持有第二級毒品部分，業經被告撤回上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官呂宬樂中華民國100年1月26日