裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第295號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣屏東看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1350號中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第626號裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用之傾向，再經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第759號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1479號裁定停止戒治付保護管束，至93年6月9日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年7月
8日以93年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定；又於94年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第463號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行刑有期徒刑1年，嗣檢察官就其施用第一級毒品部分提起上訴（施用第二級毒品部分則先行確定），由本院以94年度上訴字第1310號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年，上開2罪所處之刑復經本院以95年度聲字第460號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定；其復於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2477號判決處有期徒刑8月確定；嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1360號裁定就上開3罪裁定減刑並定應執行有期徒刑8月確定，其入監執行後，於96年9月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年10月20日保護管束期滿，視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改、戒絕毒品，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級毒品及第二級毒品，竟分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於97年7月6日下午1時15分許為警採尿時回溯96小時內某時（扣除公權力拘束期間），在其位於屏東縣枋山鄉善餘村德隆36號之住處房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於97年7月6日下午1時15分許為警採尿時回溯120小時內某時（扣除公權力拘束期間），在同址，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，用火烘烤產生白煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年7月6日上午11時20分許，在屏東市○○路之舊酒廠內，因其另涉嫌竊盜案件為警查獲，警方發現其右手腕有注射毒品針孔痕跡，已有相當之理由足以認定其有施用毒品，經徵得其同意後，於同日下午1時15分許，採集其尿液檢體送檢驗，果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於卷內之員警偵查報告、採證同意書、濫用藥物尿液檢驗報告、照片等證據，於本院調查證據時，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，而被告於97年7月6日下午1時15分許為警所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司97年7月9日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證編號姓名對照表各1份在卷足憑（見警卷第2、10頁）；再查毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後
2至4天、甲基安非他命服用後1至5天等情，為本院職務上所知之事，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文1份可稽，是本件被告之尿液經檢驗結果，既呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，足認被告為警採尿前4日即96小時內確有施用第一級毒品海洛因，另於為警採尿前5日即120小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命甚明，被告上開自白與事實相符。被告甲○○雖另辯稱其身上並未被查獲任何東西，是於驗尿前即向警方自首云云。然刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院72年度台上字第6293號判決可供參考。查本件是員警在屏東市○○路舊酒廠內，發現被告以乙炔切割器竊取工字鐵料，帶回警所內調查，發現被告右手腕有注射毒品針孔痕跡，並經被告同意下簽結採尿同意書後予以採尿，經檢驗結果確有毒品反應，此有偵查報告1份附於警卷可稽。則被告既被警員發覺其身上有注射毒品痕跡，有相當之證據足以認定被告施用毒品，顯然已經發覺被告有施用第一級毒品、第二級毒品犯行，縱被告事後坦承施用毒品，仍非「對於未發覺之罪自首而受裁判」，並無自首之可言，附此說明。
三、查被告前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第62
6號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定有繼續施用之傾向，再經原審法院以92年度毒聲字第759號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經原審法院以92年度毒聲字第1479號裁定停止戒治付保護管束，至93年6月9日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年7月8日以93年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品復進而施用，持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，且前有多次施用毒品前科，經法院論罪科刑，業如前述，惟念其坦承犯行，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低等一切情狀，並斟酌檢察官之求刑，各量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年2月；施用第二級毒品部分有期徒刑8月；並定其應執行有期徒刑1年8月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以被告為自首應減輕其刑，以及原審量刑過重云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月9日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。