裁判字號：臺灣高雄地方法院100年建字第76號民事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決100年度建字第76號原告新亞建設開發股份有限公司法定代理人 鄒宏基 原告馬來西亞商金務大營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 夏忠泰 上二人共同 古嘉諄 律師訴訟代理人 陳秋華 律師
喬心怡 律師 朱台森 方煒煌 王巖生 許弘毅 陳苑秀 被告高雄捷運股份有限公司法定代理人 吳濟華 訴訟代理人 李昌明 律師上當事人間給付工程款事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣玖仟陸佰柒拾捌萬零伍佰壹拾捌元，及自民國一百年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參仟貳佰貳拾陸萬元或同額之無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖仟陸佰柒拾捌萬零伍佰壹拾捌元或同額之台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚詳。本件原告原起訴時係對被告起訴請求給付新臺幣（下同）1億5081萬4521元及自民國100年
4月21日起至清償日止按年息百分之5計算利息，嗣於本院審理時，將請求金額減縮為1億4869萬0955元及自100年9月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經核與上開規定相符，原告所為擴張訴之聲明自應准許。
貳、實體方面
甲、兩造爭執要旨
一、原告主張：
（一）緣原告新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）與金務大股份有限公司於91年間，以共同投標方式承攬被告高雄捷運股份有限公司（下稱高捷公司）之「橘線CO4區段標統包工程」（下稱系爭工程），雙方訂有「橘線○○○區段標統包工程契約書」（下稱系爭工程契約），契約總價原為73億5,900萬元，嗣因辦理二次契約變更，契約總價變更為76億900萬元。另金務大股份有限公司於簽訂系爭契約後，應被告之要求，於92年4月間設立「馬來西亞商金務大營造股份有限公司台灣分公司」（下稱「金務大台灣分公司」），及辦理甲級營造登記，並由金務大股份有限公司提送授權金務大台灣分公司執行本工程相關業務之授權書予被告，金務大股份有限公司就本工程契約之一切權利、義務已授權金務大台灣分公司執行，合先敘明。依系爭工程契約第5條規定，共同投標協議書係屬契約文件一部分，是共同投標協議書對兩造具有拘束力。依共同投標協議書「代表廠商」及「被授權事宜」第6點規定，共同投標廠商（即新亞公司、金務大台灣分公司）同意由新亞公司為代表廠商，並授權代表廠商新亞公司辦理請（受）領契約價金事宜，故本工程所有價金，依約應由代表廠商新亞公司受領，始生清償效力。
（二）系爭工程之工程範圍包含O13及O14二座地下車站、LUO1
8、LUO21及LUO23等三段明挖覆蓋隧道、LUO16、LUO1
7、LUO20及LUO22等四段上下行潛盾鑽掘隧道、LUO24出土段、水電（含消防）及環控工程。然查，系爭工程因被告另為指示而發生諸多變更追加項目，增加本工程所『無』之工作，被告自應依約辦理契約變更並給付原告追加工程款。經核，兩造業於98年1月20日就契約變更及工期相關爭議簽訂協議書，嗣後並據此協議書之約定，於98年
2月12日簽訂第二次契約變更書，契約總價經二次辦理契約變更後為76億零9百萬元。嗣系爭工程業於97年9月7日完工（含上述變更部分之工程在內），經被告於98年10月30日驗收合格後，原告已辦妥保固保證手續，並交付被告正式通車營運，經原告多次函催被告儘速給付系爭工程款，被告仍藉故拖延，遲不付款，原告並於100年4月6日催告函中告知被告應於100年4月20日前給予明確還款時程，否則將依法訴追，惟被告仍未支付，迄原告提起本件訴訟時，被告僅給付原告第1期至第64期之估驗款計74億5,818萬5479元，尚餘1億5081萬4521元之末期工程款並未支付予原告，此金額包含原系爭工程契約工程款1億3831萬4521元及嗣後變更工程契約之尾款1,250萬元。
於本件訴訟繫屬中，被告業於100年9月28日給付原告
544萬9749元，因被告於償付前揭款項時，並未特別敘明係支付原工程款或變更追加款，如依被告目前之抗辯，其稱變更工程款之付款條件並未成就云云，則推定被告償付時之原意應係用以對積欠原告之原契約工程款所為給付。準此，依民法第323條應先抵充利息之規定，於扣除原告催告被告最後還款期限翌日即100年4月21日起至100年
9月28日計161日之利息332萬6,183元後（計算式：150,814,521*5%*161/365=3,326,183.27），其餘212萬3,566元方抵充本金（計算式：5,449,749-3,326,183=2,123,566）。故經抵充後，被告尚有本金1億4,869萬0,955元（計算式：150,814,521-2,123,566=148,690,
955），其中1億3,619萬0,955元屬原工程款，1250萬元則為變更工程之尾款，原告依法提起本件訴訟請求被告給付上開金額及自100年9月29日起之利息。
（三）按系爭工程契約第8條明文約定：「(付款辦法)…2.本工程訂約開工並辦妥履約及特定事項保證後，按投標須知附件D-1『計價里程碑』於完成每一階段計價里程碑作業，依本契約一般條款第18條勘驗付款辦理估驗。3.本工程全部完工，經交通部履勘完成並辦妥保固保證手續後，結付末期工程款。」職是可知，有關原工程尾款之計價里程碑及勘驗付款之方式，係分別依據本契約投標須知附件D-1之計價里程碑以及一般條款第18條之約定辦理，嗣本工程全部完工，經履勘及驗收完成並辦妥保固保證手續後，被告應結付末期工程款。經查，系爭工程契約履約過程中，原告均配合工程進度施作，本工程早於97年9月7日即已完工（含上述變更部分之工作在內），經被告於98年10月30日驗收合格後，原告已辦妥保固保證手續，是被告自應依約給付末期工程款。又依系爭工程契約一般條款第
18.3條第1、2項分別約定：「(付款)申請付款時，統包商應備妥高雄市政府出具之勘驗合格證明書、勘驗計價單提送高雄捷運公司彙整後轉高雄捷運局審核」、「高雄捷運公司於收到統包商之付款申請並經高雄市政府完成核定並付款後，通知統包商提送發票，七個營業日內付款。」被告業於100年11月9日於鈞院公開辯論時自承：「原契約工程款部分高雄市政府都已經撥付給被告公司」，並將之列為兩造不爭執事項之一，由此可知，系爭工程原工程款部分之付款條件業已成就，且兩造就此並無任何爭議。
（四）依前述第二次契約變更書第1條第3項約定：「(契約變更內容)三、本契約變更付款辦法規定或修正，特說明如下：…3、辦妥本統包工程相關之驗收保固程序後，再行撥付本次契約變更之尾款。」可知，雙方已變更、修正該變更追加尾款之付款條件為：當原告辦妥本工程相關之驗收保固程序後，被告即應撥付本次契約變更之尾款。經核，本工程早已驗收合格並辦妥保固保證手續，被告自應依約給付契約變更之尾款，自屬有據。且被告先前業依上開第二次契約變更書之約定給付原告95%之變更追加款，斯時被告從未以系爭變更追加款應適用一般條款第18.3.2條之約定而拒絕支付，足見被告臨訟方辯稱系爭變更追加尾款之付款條件並未成就云云，實為推託卸責之詞，要不可取。被告雖辯稱依系爭工程契約一般條款18.3.2之約定，本件部分工程款（包括系爭水環物調款以及變更契約之工程款），因尚未經高雄市政府核付，故被告之給付條件尚未成就云云，惟高雄捷運工程係由高雄市政府以BOT方式委由被告興建營運，高雄市政府與被告簽定興建營運契約後，被告方與原告簽訂本契約，故本契約為次承攬契約，與被告及高雄市政府間之興建營運契約為兩個截然獨立之契約。查原工程契約為工程承攬契約，其主要目的係原告依約替被告完成工作後，原告可如期取得承攬報酬，被告則獲得施作完成之工程。如將上開18.3.2條約款解釋為以高雄市政府付款為被告付款予原告之條件或期限，不啻將高雄市政府無法付款或遲延付款之風險轉由原告承擔，此除對原告極為不公平外，亦不符合本契約以完成工作取得工程款之本旨。依此，除非本契約已明示契約當事人移轉風險之真意，否則自應由主承攬人（即被告）承擔上述之風險，如此解釋契約並分配風險，方符合誠信公平以及契約本旨。上開18.3.2條約款實不得解釋為本契約付款之條件或期限，核其規範目的，應僅為使主承攬人於工程完成後得合理延後付款期間，而使主承攬人在此期間內有足夠的機會自業主獲得付款。換言之，上開18.3.2條約款應僅係創造給付時程，而非創造付款義務之先決條件，故於高雄市政府不付款或遲延付款之情況下，主承攬人即被告僅得遲延一定合理期間付款，而非免除其給付義務。因此縱本件有一般條款18.3.2條之適用（假設語，原告仍主張原工程契約款無一般條款18.3.2條之適用），然如前所述，原告已於契約所約定之期限內完成本工程（請參原證2號，其逾期天數欄為空白、逾期違約金額欄記載為0），本工程亦已於98年10月30日全數驗收通過，本件迄今早已超過契約所約定給付工程款之期限逾2年，揆諸前揭說明，縱被告可依上開18.3.2條約款遲延一定合理期間付款，但遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理，故被告以上開18.3.2條約款為據，辯稱由於高雄市政府迄未給付上開原告所請求之工程款予被告，故被告之給付條件尚未成就云云，即非可採。
（五）被告所稱其「預先墊付之水環物調款」，實係原告於96年10月29日前經計價里程碑勘驗完成之水環工程之物調款，本屬原告依約得領取之物調款，並非被告所稱之墊付性質，被告既已依約給付，即不得再主張自尾款中扣抵或請求返還：
1、系爭水環物調款實為原告於96年10月29日前已達成合約之付款條件（即按計價里程碑勘驗完成），而得依系爭契約一般條款第20.2點約定請領之款項。觀諸原證14號、原證15號估驗資料可知，系爭水環物調款確為95年9月至96年
6月間經計價里程碑勘驗完成之水環工程計價款，而屬原告依約得請求被告給付之承攬報酬，本屬被告應支付之款項。該款項既屬原告依約得領取之物調款，即非被告所稱墊付款之性質，故被告辯稱系爭水環物調款係屬代墊款，因而據以主張與系爭工程尾款抵銷，不足為採。
2、因當時被告要求各統包商（含原告）需先簽署統包商切結書，被告始願計價付款，原告雖數次發函表示拒絕簽署之意，並於96年3月起即函請被告依約計價給付，然被告仍一再表示各統包商（含原告）需先無條件簽署此被告預先擬定之切結書，被告始願計價付款。原告不得已，僅能依被告要求，於96年5月間簽立切結書後，方於96年6月、
7月間獲得本工程第40期、第42期之估驗計價。所有統包商就其條款內容完全無法為任何保留或爭議，且所有擬領取水環物調款之統包商均被迫簽署內容相同之切結書。故上開切結書乃被告片面擬定用於同類工程之定型化契約條款。被告於該切結書中，預先約定「被告有權隨時終止全部或一部之墊付（原告謹否認之），或撤銷墊付，並請求立切結書人即各統包商返還已墊付款項之一部或全部或扣款或主張抵銷。」，限制原告請求承攬報酬之法定權利，使原告蒙受重大不利益，應認上開切結書違反民法第247-
1條而為無效。
3、被告早於98年9月2日即發函告知原告，因雙方已完成系爭協議書之簽訂，故被告將自行吸收已墊付之土建水環物調款利息，不再向原告請求。是此可知，被告既已明文捨棄該等利息請求之權利，即不得臨訟反悔更為請求。
（六）兩造於98年1月20日就本工程所有契約爭議簽訂協議書，該協議書第二項約定：「除第三點外（註：即96年10月29日後之物調款），雙方同意以本協議一次包裹解決所有契約爭議及求償等事項，不論已提出或未提出，雙方均同意互不另為請求或主張，且不得進行任何法律訴訟。…」自明。由於當時雙方認為系爭水環物調款係屬無爭議之事項，故上開協議書並未將之列為附件一契約爭議事項之一，然為避免任一方事後翻悔，故雙方於第二條特別約明以此協議書包裹解決所有契約爭議及求償等事項，不論已提出（例如前開40項契約爭議及62項工期展延爭議等）或未提出（例如96年10月29日前之水環物調款等），雙方均同意互不另為請求或主張。依此，被告應不得再向原告主張扣抵或要求返還依契約已給付之系爭水環物調款。又本協議書第三項雖約定：「96年10月29日以後之物調款，乙方（原告）同意如甲方（被告）向高雄市政府請求而未獲給付時，即不向甲方提出請求。」被告即一再執此辯稱系爭水環物調款係於96年10月29日後始經高雄市政府勘驗合格，原告依約不得向被告請求給付云云，惟系爭水環物調款早於96年10月29日前即經被告依本契約第18條約定，以計價里程碑完成勘驗計價在案，至於被告於96年10月29日以後，始完成其與高雄市政府間之勘驗計價，致系爭水環物調款計價時間於原、被告間及被告與高雄市政府間產生落差，實屬被告自身因素所造成，與原告毫無干涉，被告不得以此誤指各統包商之系爭水環物調款係96年10月29日以後始得請求之款項。是被告臨訟辯稱本件系爭水環物調款之勘驗計價時間應以被告與高雄市政府間之勘驗日期為準云云，實令人不知所云，不足憑採。為此提起本訴，並聲明：
(一)被告應給付原告新亞建設開發股份有限公司、馬來西亞商
金務大營造股份有限公司台灣分公司新台幣1億4,869萬0,955元及自民國100年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告上開給付及利息統一由原告新亞建設開發股份有限公司受領。
(二)原告願以現金或無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）被告對目前尚積欠原告原系爭工程契約款以及變更追加工程款未支付並無意見，然被告公司所以無法支付款項，乃因業主即高雄市政府未能給付被告公司物調款，導致財困窘境，絕非被告無故拖延，且被告亦願續與原告協商，以期紓困解難之途。
（二）依原工程契約一般條款第18.3條第1款約定：「申請付款時，統包商應備妥高雄市政府出具之勘驗合格證明書、勘驗計價單提送高雄捷運公司彙整後轉高雄捷運局審核」。第2款約定：「高雄捷運公司於收到統包商之付款申請並經高雄市政府完成核定並付款後，通知統包商提送發票，七個營業日內付款」。可知必須業主高雄市政府完成核定並付款於被告公司後，被告始有付款予原告之義務。原工程契約之工程款，高雄市政府雖已撥付予被告公司，但變更契約之工程款部分，則尚未經高雄市政府核付，故被告就變更追加工程款之給付條件尚未成就，原告自不得請求被告給付此部分款項。原告雖主張依第二次契約變更書第
1條第3項之約定，已變更本契約付款辦法，並無適用本契約一般條款第18.3條之約定云云，然該第二次契約變更書第1條第3項約定：「1、本契約變更於甲、乙雙方議價完成經核定後，得辦理本次契約變更金額75%之計價付款作業。2、SUO13／SUO14車站『土建完工』及水電、環控『設備安裝和測試完畢』經勘驗合格後，得辦理本次契約變更金額20%之計價付款作業。3、辦妥本統包工程相關之驗收保固程序後，再行撥付本次契約變更之尾款」。足徵上開約定與本契約投標須知之計價里程碑相關約定，其主要差異在於付款比例約定之不同，且上開約定既載：「……經核定後，得辦理本次契約變更金額75%之計價付款作業」，參諸前開本契約一般條款第18.3條第2項約定：「……並經高雄市政府完成核定並付款後，……」。上開契約變更書所謂「……經核定後……」，自應意指經高雄市政府核定，而回歸前揭本契約一般條款第18.3條之適用，何況契約變更書末載：「除本契約變更書約定之事項外，原契約書所約定之雙方權利義務維持不變，並具有約束甲乙雙方之效力」。因此，被告抗辯前開契約變更之工程款，付款條件尚未成就，自非無據，原告前開主張，顯無理由。
（三）原告於96年5月9日所立下之「統包商切結書」（如被證一號），依該切結書開宗明義載：「新亞建設開發股份有限公司暨馬來西亞商金務大營造股份有限公司台灣分公司（以下稱立切結書人）茲統包承攬高雄捷運工程橘線CO4區段標，就高雄捷運股份有限公司擬依統包契約約定之計算方式，擬預先墊付水電環控相關工程項下依物價指數調整之工程款事」，且該切結書載明：「立切結書人同意高雄捷運股份有限公司在政府刪除物價指數調整款預算下，墊付水電環控工程之物價指數調整款乃是好意協助，並非依統包工程契約應為之義務，且高雄捷運股份有限公司有權隨時終止全部或一部之墊付，或撤銷墊付，並請求立切結書人返還已墊付款項之一部或全部或扣款或主張抵銷」。而被告當時依該切結書所墊付之物價指數調整款共計47,287,614元，被告依上開切結書之約定主張以該款項抵銷積欠原告之工程款。又原告曾承諾於98年10月20日前繳還所積欠之系爭水環墊付款4728萬7614元，被告始以98年
9月2日(98)高捷M4字第2129號函表示願自行吸收已墊付之土建、水環物調款之利息，嗣被告又於98年10月9日以
(098)高捷M4字第2416號函催原告繳交被告預先墊付之系爭水環物調款項47,287,614元，並於該函說明三載：「敬請貴商惠依承諾於98年10月20日前洽本公司繳交旨揭款項（需另加計算至還款日止按中央銀行擔保放款融通利率累計之利息），否則本公司將依約定自待付貴商之款項中扣抵，尚請見諒。」，惟原告並未依前函繳交前開墊付款，因此被告主張之抵銷，應自被告函催原告繳交該墊付款最後期限98年10月20日即發生該墊付款之抵銷效力，並自翌日即98年10月21日起計算該墊付款所生之利息
（四）原告主張前開系爭被告所墊付47,287,614元之水環物調款，乃依系爭工程第40、42次工程估驗單所為之給付，而系爭被證一號所示「統包商切結書」，係被迫簽署，因被告表示若不簽署，即不付款云云與事實有出入，且係顛倒事實之說法。蓋依前開所示於96年6月8日及96年7月17日估驗之第40次與第42次工程估驗單，其所列「物價調整額」（指其中所列水環物調款部分），並非被告依約應給付之義務範圍（理由詳後敘），因斯時高雄市議會第6屆第
6次定期大會第1次會議決議及高雄市議會95年1月18日預算審議案決議結果，已將高雄市政府所編95年度物價調整款預算28.5億元及科目全數刪除，則有關該切結書所列之水環物調款，依本契約一般條款第18.3條第1、2項之約定，原告依約已無法在前開決議案刪除物價調整款之預算下，取得向被告申請物價調整款之給付條件，而原告卻執意要求被告給付，且是時被告正面臨捷運通車之壓力，若不配合要求，可能導致統包商滯工之危機，因此乃提出需由統包商出具「切結書」之對待條件要求，並經與統包商協商後，由統包商同意簽署「統包商切結書」，被告始依各該切結書之意旨，墊付系爭所謂「水環物調款」，而「統包商切結書」即為前開所述之氛圍下，經協商由原告同意所簽署。至前開原證14、15號所示第40次與第42次工程估驗單其中所列水環物調款部分，乃被告配合原告所簽署「統包商切結書」之意旨墊付水環物調款，依被告公司內規之撥款行政作業程序，併入其他估驗款及水環以外之物調款所製作之「工程估驗單」，亦即先由原告簽署出具「統包商切結書」，被告再依撥款作業程序，合併其他估驗款及物調款製作第40次與第42次工程估驗單，始完成墊付水環物調款之程序，並非被告先完成第40次與第42次工程估驗單，且依約應給付上開工程估驗單所示金額之前提下，茲再說明釐清真象之相關事證如下：
1、依本工程契約投標須知第1.5條第3款「實質完工期限」約定：「統包商應於95年12月31日『實質完工期限』前實質完工」；復參酌一般條款第20.3條約定：「統包商未能按本契約約定期限（含高雄捷運公司准予展延工期者）完工時，各尚未計價之工程計價款不依物價指數調整」，可知原告自96年1月1日以後，始施作或完成之工程，依約對被告即無請求「物價指數調整款」之權利。系爭水環物調款，根據所整理之附表1之一覽表，共列10項計價項目，均為「施工設計及主要設備到貨」，其中項次1～4項共計38,211,468元，「勘驗日期」為95年9月及11月；另項次5～10項共計9,076,146元，「勘驗日期」為96年1月、5月及6月。而上開所謂「勘驗日期」，應指各項所列「施工設計及主要設備到貨」之主要設備，原告依約運至應到貨地點，經被告「檢核通過」之意，前開項次5～10項所列「施工設計及主要設備到貨」，其到貨檢核通過之日期，既為96年1月、5月及6月，既已逾越本契約約定之實質完工期限（即95年12月31日），依上開規定自不得依物價指數調整，被告依約並無給付義務，更遑論先為給付之義務。
2、本工程契約一般條款第18.3條第1、2款、第20.2條第4款分別約定：「申請付款時，統包商應備妥高雄市政府出具之勘驗合格證明書、勘驗計價單提送高雄捷運公司彙整後轉高雄捷運局審核」、「高雄捷運公司於收到統包商之付款申請並經高雄市政府完成核定並付款後，通知統包商提送發票，七個營業日內付款」、「統包商申請物價指數調整款時，得於勘驗合格月份之物價指數公布後，併最近一期計價辦理，統包商辦理物價指數調整款應提出調整數據及佐證資料」。可知所謂「勘驗合格月份」，乃指被告與高雄市政府捷運局間所約定之「勘驗」，並非指兩造間之「勘驗」。有關被告與高雄市政府捷運局就本件CO4工程案，完成水電設備及環控系統之勘驗合格日期，均在97年8月以後，而原告於96年6、7月間所提出原證14、15號所示之水環物價調整款申請時，被告與高雄市政府捷運局間有關「環控系統及水電設備」，均尚未完成勘驗合格之程序，原告是時尚無法依前揭本契約一般條款第20.2條第4款之約定，併最近一期計價辦理申請物調款，亦即在原告於96年6、7月間向被告申請水環物調款時，被告依約並無給付義務。且斯時被告既尚未經高雄市政府完成核定並給付「水環物調款」，則原告在96年6、7月間申請前開系爭水環物調款，被告自無給付義務甚明。
3、被告依約雖尚無給付義務，但亦為考量前開通車時程之壓力，乃退一步考量如何接受原告及其他統包商申請之方案，因此，始提出由統包商簽署「統包商切結書」之對待要求，經協商後，始由各工程契約之統包商統一簽署該「統包商切結書」，其緣由即如上述，絕非虛言。被告否認前開切結書屬「定型化契約」，因系爭「切結書」之簽署，有前開現實之處境，且經雙方協商合意下，所簽署之「切結書」，焉能逕謂之為「定型化契約」呢？何況從該切結書合意之結果，乃原告一方受益，並於簽署切結書後，受領給付條件本尚未成就之水環物調款共計47,287,614元，至被告依該切結書，相對地被賦與終止、抵銷及計息等權利，亦建立在互惠之原則下，並未因而取得顯不相當之權利或對價，焉有何顯失公平之處，足徵前開原告之主張，自無理由。至被告之14個統包商，為何僅有其中7個統包商（包括原告）有簽立切結書，而由被告墊付水環物價調整款，實乃因其它未簽署切結書之統包商，亦深知被告尚無給付該物價調整款之義務（因給付條件尚未成就），且無較急迫之資金需要，所以並未要求被告先墊付物價調整款，爰併予陳明。
（五）兩造於98年1月20日所簽訂之協議書，其開宗明義既載：「依乙方於97年10月1日所提出之40項契約爭議（如附件一）及62項工期展延案（如附件二），為早日解決爭議，經雙方多次進行包裹協商後，達成合意條款如后」。顯見本次包裹協議之範圍，僅限於附件一、二所示40項契約爭議及62項工期展延爭議，而系爭「水環物調代墊款」，兩造既已有前開之「統包商切結書」所形成之規範，又不在該附件一、二所示之爭議內，自非屬前開包裹協議之範圍，原告自不得以該包裹協議書第2條之約定，主張系爭「水環物調款」應受該條款之拘束，被告不得主張抵銷。且如前所述，兩造間除計價里程碑有「履勘及驗收完成」之約定外，並無其它所謂「勘驗」之約定，而契約所呈現之「勘驗合格」意旨，乃指被告與高雄市政府捷運局間所約定之「勘驗」，則系爭包裹協議書第3條約定所謂「96年10月29日以後之物調款……」，係指被告與高雄市政府捷運局於96年10月29日以後勘驗之物調款，並參酌卷附被證三號所示高雄市政府98年6月3日高市府捷工字第0980024933號函，高雄市政府僅願核付興建期間（即90年10月30日至96年10月29日）之物調款，自96年10月29日以後勘驗合格之物調款，則主張無給付義務，而本件系爭「水環物調款」所需踐行之勘驗合格程序，如前所述，乃被告與高雄市政府於97年8月21日～97年9月11日期間始陸續勘驗合格完成，因此亦列為96年10月29日以後之物調款範圍，目前仍由被告向高雄市政府依約提付仲裁中，故縱認系爭「統包商切結書」，亦應受系爭包裹協議書第2條約定之拘束（被告仍否認之），但系爭「水環物調款」既屬96年10月29日以後勘驗合格之物調款，且已列入提付仲裁範圍，則屬前揭包裹協議書第2條「除外約定」之範圍，原告主張被告不得據為抵銷主張云云，亦無足採。
（六）誠如被告所抗辯系爭變更契約之工程款，因尚未經高雄市政府核付，其給付條件尚未成就，自無衍生遲延利息之問題，但就本件系爭契約變更之工程款共2.5億元部分而言，被告共已給付其中2.375億元，尚剩1250萬元未給付，唯前開已給付之契約變更款2.375億元，僅有其中1億2644萬5657元經高雄市政府核付，其餘共計1億2355萬4343元，尚未經高雄市政府核付，且經被告向高雄市政府申請仲裁給付中，此尚未經高雄市政府核付之契約變更工程款，扣除被告尚未給付之1250萬元，即有1億1105萬4343元，乃被告不應付而已付之契約變更款，則此部分逾付之金額，其衍生之利息（不當得利），亦應可與原告所請求本契約工程款在同額範圍，予以抵銷，被告 爰特 予主張抵銷。並聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回
(二)如受不利之判決，願以現金或同額台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
乙、兩造不爭執事項：（ㄧ）原告新亞公司與馬來西亞商金務大股份有限公司於91年間
，共同投標被告之「橘線CO4區段標統包工程」（即系爭工程）並訂立「橘線CO4區段標統包工程契約書」（即系爭工程契約書）。兩造於98年1月20日就契約變更及工期相關爭議簽訂協議書（下稱系爭協議書），嗣後並據系爭協議書之約定，於98年2月12日簽訂第二次契約變更書（下稱系爭契約變更書），契約總價經二次辦理契約變更後為7,609,000,000元。
（二）馬來西亞商金務大股份有限公司將系爭工程一切權利、義務授權原告金務大台灣分公司執行。
（三）依系爭原工程契約書第5條及共同投標協議書「代表廠商」、「被授權事宜」第6點規定，原告新亞公司為代表廠商，系爭工程之價金由新亞公司受領，始具清償效力。
（四）系爭工程及變更工程業於97年9月7日完工，並於98年10月30日驗收合格，原告已辦妥保固手續。
(五）提起本件訴訟時，被告已給付原告第1期至第64期之估驗款計74億5,818萬5479元，於本件訴訟繫屬中，被告業於
100年9月28日給付原告544萬9749元。
（六）被告目前尚積欠原告原契約工程款、追加變更工程款未給付。原契約工程尾款被告公司業經由高雄市政府撥付。
（七）系爭工程契約ㄧ般條款18.3.1、18.3.2分別約定：「申請付款時，統包商應備妥高雄市政府出具之勘驗合格證明書、勘驗計價單提送高雄捷運公司彙整後轉高雄捷運局審核」、「高雄捷運公司於收到統包商之付款申請並經高雄市政府完成核定並付款後，通知統包商提送發票，七個營業日內付款」兩造承認此條為原工程款給付之付款條件。
（八）系爭協議書第二、三點分別約：「除第三點外，雙方同意以本協議ㄧ次包裹解決所有契約及工期爭議暨求償等事項，不論已提出或未提出，雙方均同意互不另為請求或主張，且不得進行任何法律訴訟」、「96年10月29日以後之物調款，乙方（原告）同意如甲方（被告）對高雄市政府請求而未獲給付時，即不向甲方提出請求。...」
（九）系爭契約變更書第1條第3項第3款約定：「本契約變更付款辦法規定或修正，辦妥本統包工程相關之驗收保固程序後，再行撥付本次契約變更之尾款」，並於最後二行記載：除本契約變更書約定之事項外，原契約書所約定之雙方權利義務維持不變，並具有拘束甲乙雙方之效力。
(十）原告96年5月9日簽立「統包商切結書」，切結書內載明：「立切結書人同意高雄捷運股份有限公司在政府刪除物價指數調整款預算下，墊付水電環控工程之物價指數調整款乃是好意協助，並非依統包工程契約應為之義務，且高雄捷運股份有限公司有權隨時終止全部或ㄧ部之墊付，或撤銷墊付，並請求立切結書人返還已墊付款項之一部或全部或扣款或主張抵銷」。
（十一）原告於系爭工程第40、42期工程估驗時，曾領得水環物調款47,287,614元。
丙、得心證之理由
一、按系爭工程契約第8條明文約定：「(付款辦法)…2.本工程訂約開工並辦妥履約及特定事項保證後，按投標須知附件D-1『計價里程碑』於完成每一階段計價里程碑作業，依本契約一般條款第18條勘驗付款辦理估驗。3.本工程全部完工，經交通部履勘完成並辦妥保固保證手續後，結付末期工程款。」查系爭工程含變更追加部分已於97年9月7日已完工，經被告於98年10月30日驗收合格後，原告並已辦妥保固保證手續，已如前述，迄原告提起本件訴訟時，被告已給付原告第1期至第64期之估驗款計74億5818萬5479元，尚餘原系爭工程契約工程款1億3831萬4521元及嗣後變更工程契約之尾款1,250萬元未支付等情，有原告提出之工程估驗單、被告公司99年4月23日(99)高捷T2字第0682號函在卷可佐，並為被告所不爭執，堪信為實。又被告公司對於原契約工程款部分，高雄市政府已經撥付給被告公司，依兩造契約約定，此部分之付款條件業已成就一情雖不爭執，然否認變更契約工程款部分之付款條件已成就，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）依系爭契約變更書第1條第3項約定：「(契約變更內容
)三、本契約變更付款辦法規定或修正，特說明如下：1、本契約變更於甲、乙雙方議價完成經核定後，得辦理本次契約變更金額75%之計價付款作業。2、SUO13／SUO14車站『土建完工』及水電、環控『設備安裝和測試完畢』經勘驗合格後，得辦理本次契約變更金額20%之計價付款作業。3、辦妥本統包工程相關之驗收保固程序後，再行撥付本次契約變更之尾款」，可知雙方已變更、修正該變更契約工程款之付款方式及條件，且被告亦不爭執已依變更後之付款辦法給付原告95%之變更追加款2.375億元，僅餘尾款1250萬元未給付，而系爭變更契約工程已驗收合格並辦妥保固保證手續，已如前述，依前述修正之付款辦法，該變更契約工程款之尾款部分之付款條件已經成就，故原告請求被告依約給付該變更工程之尾款，自屬有據。又系爭契約變更書所謂「經核定後」，從契約前後文意觀之，乃雙方就契約變更之議價金額經各自內部完成核定之意，被告將此核定解釋為系爭工程契約一般條款第18.3條第2項所約定：「……並經高雄市政府完成核定並付款後，……」，並無依據，且與系爭變更契約內容不符，自無足採。
（二）被告雖一再辯稱該變更契約工程款之給付亦有原系爭工程契約一般條款18.3.2之約款之適用，而系爭變更契約之工程款，因尚未經高雄市政府全數核付，故被告之給付條件尚未成就云云，惟縱認變更契約工程款部分有該18.3.2約款之適用，亦不得將該約款解釋為以高雄市政府付款為被告付款予原告之條件或期限，理由如下：高雄捷運工程係由高雄市政府以BOT方式委由被告興建營運，高雄市政府與被告簽定興建營運契約後，被告方與原告簽訂本契約，故本契約為次承攬契約，與被告及高雄市政府間之興建營運契約為兩個截然獨立之契約，系爭工程無論是原契約部分或變更契約部分，性質均為工程承攬契約，其主要目的均係原告依約替被告完成工作後，原告可如期取得承攬報酬，被告則獲得施作完成之工程，如將上開18.3.2條約款解釋為以高雄市政府付款為被告付款予原告之條件或期限，不啻將高雄市政府無法付款或遲延付款之風險轉由原告承擔，此除對原告極為不公平外，亦不符合本契約以完成工作取得工程款之本旨。依此，除非系爭工程契約已明示契約當事人移轉風險之真意，否則自應由主承攬人（即被告）承擔上述之風險，如此解釋契約並分配風險，方符合誠信公平以及契約本旨。該18.3.2條約款核其規範目的，應僅為使主承攬人於工程完成後得合理延後付款期間，而使主承攬人在此期間內有足夠的機會自業主獲得付款，換言之，該18.3.2條約款應僅係創造給付時程，而非創造付款義務之先決條件，故於高雄市政府不付款或遲延付款之情況下，主承攬人即被告僅得遲延一定合理期間付款，而非免除其給付義務。依據系爭工程契約第8條明文約定：
「(付款辦法)…2.本工程訂約開工並辦妥履約及特定事項保證後，按投標須知附件D-1『計價里程碑』於完成每一階段計價里程碑作業，依本契約一般條款第18條勘驗付款辦理估驗。3.本工程全部完工，經交通部履勘完成並辦妥保固保證手續後，結付末期工程款。」查系爭工程含變更部分已於98年10月30日全數驗收通過，早已超過契約所約定給付工程款之期限逾2年，揆諸前揭說明，縱被告可依上開18.3.2條約款遲延一定合理期間付款，但遲延多年顯已超過一般交易常情而難謂合理，故被告以上開18.3.2條約款為據，辯稱由於高雄市政府迄未全數給付上開原告所請求之工程款予被告，故被告不僅無義務給付變更契約尾款1250萬元，即原已給付之有1億1105萬4343元，亦屬被告不應付而已付之契約變更款云云，即非可採。
二、原告於96年5月9日簽立「統包商切結書」，切結書內載明：「立切結書人同意高雄捷運股份有限公司在政府刪除物價指數調整款預算下，墊付水電環控工程之物價指數調整款乃是好意協助，並非依統包工程契約應為之義務，且高雄捷運股份有限公司有權隨時終止全部或ㄧ部之墊付，或撤銷墊付，並請求立切結書人返還已墊付款項之一部或全部或扣款或主張抵銷」，原告並於簽立該切結書後，於96年6月、7月間領得系爭工程第40期、第42期之估驗計價之水環物調款47,287,614元，有統包商切結書、工程估驗單在卷可佐，並為兩造所不爭執。本件次予審究者，乃被告主張依上開統包切結書之約定，以該給付之水環物調款47,287,614元及利息與原告請求之系爭工程款抵銷一節，是否有理？經查：
（一）按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，此乃私法自治、契約自由原則之體現(最高法院92年台上字第2374號裁判參照)。原告辯稱系爭水環物調款實為原告於96年10月29日前已達成合約之付款條件，而得依系爭工程契約請領之款項，因當時被告要求各統包商（含原告）需先簽署統包商切結書，被告始願計價付款，原告雖數次發函表示拒絕簽署之意，並於96年3月起即函請被告依約計價給付，然被告仍一再表示各統包商（含原告）需先無條件簽署此被告預先擬定之切結書，被告始願計價付款，原告不得已，僅能依被告要求，於96年
5月間簽立切結書後，方於96年6月、7月間獲得本工程第40期、第42期之估驗計價等語，並提出各該函文為證；而被告則主張原告完成該物調款所屬項目之水電及環控工程時，已逾越本契約約定之實質完工期限（即95年12月31日），依契約規定原告不得請求此部分工程之物價指數調整款，且原告於96年6、7月間所提出系爭水環物調款申請時，被告與高雄市政府捷運局間有關「環控系統及水電設備」，均尚未完成勘驗合格之程序，且斯時被告既尚未經高雄市政府完成核定並給付「水環物調款」，故原告是時尚無法依前揭系爭工程契約款之約定，併最近一期計價辦理申請物調款，被告依約並無給付義務，因當時高雄市議會刪除高雄市政府所編95年度物價調整款預算，原告依約已無法在前開決議案刪除物價調整款之預算下，取得向被告申請物價調整款之給付條件，而原告卻執意要求被告給付，且是時被告正面臨捷運通車之壓力，若不配合要求，可能導致統包商滯工之危機，因此乃提出需由統包商出具「切結書」之對待條件要求，並經與統包商協商後，由統包商同意簽署該切結書，被告始依各該切結書之意旨，墊付系爭水環物調款等情，業據其提出會議記錄、剪報內容、勘驗合格證明書等為證。又高雄捷運工程由高雄市政府以BOT方式委由被告興建營運，高雄市政府與被告簽定興建營運契約後，被告方與原告等各該建商簽訂次承攬契約，而因高雄捷運工程落後，且預算迭遭高雄市議會刪除，故被告與高雄市政府間捷運工程款、物調款之糾紛屢次交付仲裁，現尚有多起紛爭仍在仲裁中，此也導致被告在未能獲得高雄市政府工程款項之挹注以及聲請履勘之期間延遲之情況下，與原告等次承攬商間就被告付款義務之發生條件是否已成就迭生爭議，並在本院有多次訴訟案件，此情為本院職務上所已知。依據上開兩造就系爭統包切結書出具過程之陳述以及所提之證據資料，再對照近年來被告與高雄市政府、次承攬商間所生之工程款紛爭及訴訟，可認兩造當時確實就被告有無給付系爭水環物調款之義務而有爭議，而在雙方財務皆極為吃緊之情況下，取得共識由原告出具系爭統包商切結書，始由被告處獲得系爭水環物調款之支付，故有關該切結書所約定之內容，因認係經過兩造折衝，本於契約自由而為之約定，是不論原系爭工程契約約定之內容如何，兩造既然已就系爭水環物調款之給付做出特別約定，揆諸前開裁判說明，自應尊重當事人之特別約定，今該切結書內已載明：「立切結書人同意高雄捷運股份有限公司在政府刪除物價指數調整款預算下，墊付水電環控工程之物價指數調整款乃是好意協助，並非依統包工程契約應為之義務，且高雄捷運股份有限公司有權隨時終止全部或ㄧ部之墊付，或撤銷墊付，並請求立切結書人返還已墊付款項之一部或全部或扣款或主張抵銷」，是被告執該切結書內容主張以系爭水環物調款抵銷原告所得請求支付之工程款，自屬有據。
（二）原告又辯稱系爭統包切結書乃被告片面擬定用於同類工程之定型化契約條款，限制原告請求承攬報酬之法定權利，使原告蒙受重大不利益，應認上開切結書違反民法第247之1條而為無效云云，然如前所述，系爭統包切結書之簽訂有當時之時空背景，且約定內容乃經兩造折衝後本於契約自由所做成，此與當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之所謂「定型化契約」顯有不同。又該切結書約定之內容，乃原告得受領系爭水環物調款共計47,287614元，而被告則得依該切結書享有終止、抵銷及請求返還等權利，雙方互有讓步，並無使原告蒙受重大不利益之情形。況原告為承攬公共工程之大型建商，非一般弱勢消費者，若認簽訂此切結書有重大不利益而無意願簽署，自得依仲裁、訴訟方式請求被告支付系爭水環物調款，豈有簽訂後再行主張為定型化契約而無效之理？是原告此部分辯解，不足採信。
（三）原告復辯稱依兩造於98年1月20所簽訂之協議書，雙方已同意以該協議一次包裹解決所有契約爭議及求償等事項，故被告應不得再向原告主張扣抵或要求返還系爭水環物調款云云，惟觀諸系爭協議書，其開端即載明：「依乙方（即原告）於97年10月1日所提出之40項契約爭議（如附件
一）及62項工期展延案（如附件二），為早日解決爭議，經雙方多次進行包裹協商後，達成合意條款如后」，顯見該包裹協議之範圍，應僅限於附件一、二所示40項契約爭議及62項工期展延爭議，而未及於系爭水環物調款。又系爭協議書第3項雖約定：「96年10月29日以後之物調款，乙方（原告）同意如甲方（被告）向高雄市政府請求而未獲給付時，即不向甲方提出請求。」參照被告所提出高雄市政府98年6月3日高市府捷工字第0980024933號函意旨，即高雄市政府僅願核付興建期間（即90年10月30日至96年10月29日）之物調款，此約定應可認係指96年10月29日後經高雄市政府勘驗合格以後之物調款，原告同意不再向被告請求，惟此約定並未言明96年10月29日前勘驗合格之物調款該如何處理，也未提及被告已經給付之系爭水環物調款是否能請求返還，自難認定系爭水環物調款已由系爭協議書之此項約定重新加以規範，兩造就系爭水環物調款之權利義務仍應以系爭「統包商切結書」所約定之內容為準，原告辯稱系爭協議書簽訂後，被告不得再以系爭水環物調款主張抵銷云云，亦不足採。
三、如上所述，迄原告提起本件訴訟時，被告尚餘原系爭工程契約工程款1億3831萬4521元及嗣後變更工程契約之尾款1250萬元，共計1億5081萬4521元未支付，而被告於本案訴訟繫屬中，於100年7月26日具狀表示以系爭水環物調款00000000元與其應給付之原系爭工程款相抵銷，該書狀於同日由原告訴訟代理人收受；又系爭統包切結書載明：「立切結書人（原告）切結同意，一經高雄市捷運股份有限公司之通知，立即反還本切結書所先墊付之水電環控工程之物價指數調整款暨自通知之翌日起依週年利率百分之五計算之利息予高雄捷運股份有限公司，否則高雄捷運股份有限公司得自立切結書人待付工程款中加計利息扣回或主張抵銷或請求給付」，而被告先前曾以98年10月9日以(098)高捷M4字第2416號函催原告繳交被告預先墊付之系爭水環物調款項47,287,614元，並於該函說明三載明：「敬請貴商惠依承諾於98年10月20日前洽本公司繳交旨揭款項（需另加計算至還款日止按中央銀行擔保放款融通利率累計之利息），否則本公司將依約定自待付貴商之款項中扣抵，尚請見諒。」故被告主張自被告通知繳交該墊付款最後期限98年10月20日之翌日即98年10月21日起計算該水環物調款所生之利息等語，應屬可採。惟被告為上開催繳函文時，僅表示要求原告繳付系爭水環物調款之意，且當時原告對被告之系爭工程款請求權又尚未屆清償期，參照民法第334條規定，斯時被告尚不得以系爭水環物調款債權與系爭工程款債權主張抵銷，故正式發生抵銷效力之時點仍以被告於100年7月26日具狀表示時為準，而系爭水環物調款之利息則應自98年10月21日起至算至100年7月26日止，金額共計0000000元（計算式：00000000*5%*644/36
5日=0000000，小數點以下四捨五入）。經抵銷後，原契約工程款含變更工程款自100年7月27日起尚餘金額00000000元（計算式：000000000-0000000-00000000=00000
000）未給付。又於本件訴訟繫屬中，被告業於100年9月28日給付原告544萬9749元，此情為兩造所不爭執，被告並表明此部分款項乃用以償付積欠原告之原系爭工程款部分（見被告101年2月6日民事準備書續(六)狀）。查原告曾於起訴前於100年4月6日以(100)E07211字第0219號催告函中告知被告應於100年4月20日前給予明確還款時程，否則將依法訴追一情，有該函文一紙在卷可佐，故原告主張自
100年4月21日起開始起算系爭工程款含變更部分工程款之遲延利息，應屬有據；又依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用、次抵充利息，故原告主張上開還款544萬9749元應先扣除原告催告被告最後還款期限翌日即
100年4月21日起至100年9月28日計161日之利息，亦屬有理，而此部分利息尚須依被告行使抵銷權前後分別計算之：
（一）在被告就系爭水環物調款行使抵銷權前，以原契約工程款含追加變更工程款000000000元計算自100年4月21日起至100年7月26日止之遲延利息共計0000000元（計算式：000000000*5%*97/365日=0000000.772，小數點以下四捨五入）。
（二）在被告就系爭水環物調款行使抵銷權後，以00000000元計算自100年7月27日起至100年9月28日止之遲延利息共計871060元（計算式：00000000*5%*64/365日=871059.57，小數點以下四捨五入）。
以上利息共計0000000元（計算式0000000+871060=0000000），該償付之544萬9749元先抵充此部分利息後，剩餘0000000元（計算式0000000-0000000=0000000），再抵償本金00000000元，所餘金額00000000元（計算式00000000-0000000=00000000）即為原告所得請求被告給付之工程款，故原告起訴請求被告給付00000000元金額及自100年9月29日起之利息至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，與判決結論不生影響，不另一一說明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月14日
民事第一庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月15日
書記官顏妙芳