裁判字號：臺灣彰化地方法院103年勞訴字第14號民事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣彰化地方法院民事判決103年度勞訴字第14號原告 林志明 原告𡩋 俊傑 上二人共同訴訟代理人 張啟富 律師被告太宇工業股份有限公司法定代理人 張廖萬祥 訴訟代理人 謝秉錡 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告林志明新臺幣壹拾玖萬參仟壹佰肆拾伍元、應給付原告 甯俊傑 新臺幣壹拾捌萬柒仟陸佰貳拾伍元，及均自民國103年1月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3,840元，由原告林志明負擔2,551元，由原告佞甯俊傑負擔2,529元。
本判決原告勝訴部份及該部分之訴訟費用得假執行；被告如以新台幣壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾柒元為原告林志明、以新臺幣壹拾捌萬柒仟陸佰貳拾伍元為原告甯俊傑供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項但書第1、3款、第2項、第262條第1項、第4項定有明文。本件原告起訴狀載聲明為：㈠被告應給付原告林志明新臺幣（下同）370,312元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應提繳69544元至原告林志明之勞工退休金個人專戶。㈢被告應給付原告𡩋俊傑299,098元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣被告應提繳73538元至原告𡩋俊傑之勞工退休金個人專戶。㈤被告應開立非自願離職證明書予原告𡩋俊傑。㈥第一、三項聲明，請各依職權宣告假執行。㈦訴訟費用由被告負擔。嗣原告於本院103年4月17日言詞辯論期日庭呈民事準備書狀，撤回上揭聲明㈡、㈣部分，並追加聲明「被告應開立非自願離職證明書予原告林志明」；又於103年6月19日言詞辯論期日庭呈民事準備書㈡狀，減縮聲明為「被告應給付原告林志明340,391元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」、「被告應給付原告𡩋俊傑237,429元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」；再於103年10月23日言詞辯論期日，當庭表示撤回「被告應開立非自願離職證明書予原告𡩋俊傑。」、「被告應開立非自願離職證明書予原告林志明。」等部分，核上揭原告就訴之聲明為撤回、追加、減縮部分，被告均未表示異議，並續為本案之言詞辯論，則原告上開聲明之撤回、追加、減縮部分，均應准許。
二、本件原告起訴主張：㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5、6款定有明文。準此，查原告二人均自民國96年4月2日起受僱於被告公司，擔任焊接工作，初期採月薪制，嗣經雙方同意改採按件計酬方式給付薪資；至於上班、休息時間本約定週休一日、每週工作6日，及至大約101年底始改為隔週休二日，即平均每週工作5.5日。然而自民國101年間起被告即未能供給原告充分之工作，經常逕自決定無薪休假，無薪休假期間復未按基本工資給付「無薪休假」期間之工資；於勞資關係存續期間且違背勞工保險條例之規定，將原告勞工保險之投保薪資以多報少，致影響原告依勞工保險條例、就業保險法之規定得請領相關給付之金額，而有損害原告權益之虞；被告另又違反勞工退休金條例之規定，未按實際給付薪資總額足額提繳原告之退休金，至減損原告退休金專戶之本金及累計收益，使原告受有損害。為上開情形，原告業於102年10月17日勞資爭議調解程序中表明終止勞動契約之意思，復於同年月18日去函向被告為終止勞動契約之意思表示，是以，兩造間之勞動契約至遲業於102年10月18日終止，合先陳明。
㈡請求給付無薪假期間之薪資：
⒈按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞動基
準法第21條第1項定有明文。而此規定係指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資，此亦經行政院勞工委員會97年12月22日以勞動2字第0000000000號令、98年3月5日勞動2字第0000000000號函解釋在案。原告二人自96年4月2日起至102年10月18日終止勞動契約時止任職於被告公司，係屬被告公司之固定員工，兩造間勞動契約係屬不定期契約，至於原告之薪資後來雖改以按件計酬方式計，然此僅係薪資之計算方式而已，於兩造間勞動契約係屬不定期勞動契約無礙。則原告二人自仍應依上開規定受最低基本工資之保障，始符合保障勞工生活之目的。
⒉原告林志明部分：按被告逕自決定無薪休假期間，仍必須
符合勞動基準法第21條第1項、第2項之「基本工資」之規定，即被告仍應依基本工資之標準計付工資予原告。查於被告充分供給原告工作之情形下，按隔週休二日之作息標準，原告每28天起碼工作天數有22天、休息6天，是以，在勞動契約終止前六個月，倘若被告無逕自決定無薪休假之情形，工作天數應有141天（計算式：180÷28×22＝141），惟自102年10月18日起須回溯至101年8月13日止（日曆天計432天），原告林志明實際工作天數始達141天，其間其餘天數291天中扣減正常工作情形之休息天數93天（計算式：432÷28×6＝93），以及扣減原告曾請假6天，所餘192天均為被告逕自決定休無薪假之天數，按101年1月1日實施之基本工資18,780元核計，被告應給付原告林志明無薪假期間工資120,192元（計算式：18780元/月×192天/30天＝120192元）。
⒊原告𡩋俊傑部分：
同上述，被告充分供給工作情形下，按隔週休二日之作息標準，於勞動契約終止前6個月，原告𡩋俊傑應有工作天數141天，惟自102年10月18日起回溯須至101年9月19日止（日曆天計395天），原告𡩋俊傑始工作141天，其餘天數254天中扣減正常工作情形之休息天數85天（計算式：395÷28×6＝85），所餘169天即為被告逕自決定休無薪假之天數，按基本工資18,780元核計，被告應給付原告𡩋俊傑無薪休假期間之工資104,542元（計算式：18780元/月×169天/30天＝104542元）。
㈢請求被告給付資遣費：
⒈按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主
應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，此為勞動基準法第17條所明定。
惟按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。準此，原告業依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。
⒉次按勞動基準法施行細則第2條第4款規定：「依本法第
二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入：…四雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」而內政部（75）台內勞字第399864號行政函釋亦揭示：「事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日。至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算。」可見平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益，本件於計算原告二人之平均工資時，自應扣除被告逕自決定休無薪假之期間及其薪資，被告未扣除伊逕自決定休無薪假之期間及其薪資，其所計算之平均工資，於法自有未洽，從而其所計算之資遣費，亦有未洽。實則，原告林志明在終止契約前回溯至101年8月13日止，其間有192天係被告逕自片面決定休無薪假，另原告𡩋俊傑在終止契約前回溯至101年9月19日止，有169天係被告逕自片面決定休無薪假，業如前述，故計算原告二人之平均工資時，上揭無薪休假之天數自不應計入。準此，原告二人之平均工資應如附表一所示（即平均工資之計算式），各為52,470元、36,120元。
⒊承上，原告林志明、𡩋俊傑均自96年4月2日起到職，迄
至102年10月18日終止勞動契約止，工作年資均為6年6個月又17日，而原告林志明、𡩋俊傑於勞動契約終止前之月平均工資分別為52,470元、36,120元，是以，原告林志明得請求被告給付之資遣費為171,761元｛計算式：
52470元×（6＋197/30÷12）×1/2＝171761元｝，另原告𡩋俊傑得請求被告給付之資遣費為118,239元｛計算式：36120元×（6＋197/30÷12）×1/2＝118239元｝。
⒋又被告在原告已依第14條第一項第5、6款規定終止勞動
契約後，復於同年10月24日以存證信函為終止契約之意思表示，因契約前已終止，自已無從再發生終止之效力；又勞動契約前既已終止，何來原告自同年10月18日起至同年月23日曠職可言；況查退一步言，被告本即未供給充分之工作予原告，動輒逕自決定休無薪假（每每稱有工作，會通知原告）；於102年10月17日勞資爭議調解時被告尚且表示：「暫時無法安排適當工作」，有卷附彰化縣政府勞資爭議調解紀錄可稽，而事實上在該調解期日後，被告亦未曾通知原告上工，何來曠職之說？職是，被告指原告無正當理由繼續曠職三日云云，純係子虛烏有，據以終止契約，尤無理由。
㈣請求給付特別休假未休之薪資：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法第38條之特別休假，若因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、施行細則第24條第3款定有明文。準此，因於原告二人任職期間被告均未給予原告特別休假，是以，原告各得請求特別休假未休之工資如下。
⒉原告林志明部分：依上揭規定，原告林志明累計有特別
休假62日（計算式：7+7+10+10+14+14＝62），均因被告之原因致未休假，以前揭月平均工資58,072元換算為日平均工資計，原告林志明得請求被告給付特別休假未休之薪資為108,438元（計算式：52470元/月÷30×62＝108438元）。
⒊原告𡩋俊傑部分：原告𡩋俊傑之工作年資與林志明同，
是以，累計特別休假之日數同為62日，亦因被告之原因致未休假，以前揭月平均工資36,120元換算日平均工資計，原告𡩋俊傑得請求被告給付特別休假未休之薪資為74,648元（計算式：36120元/月÷30×62＝74648元）。
㈤綜合上述，被告應給付原告林志明400,391元（計算式：無
薪假工資120,192元＋資遣費171,761元＋特休未休之薪資108,438元＝400,391元）、給付原告𡩋俊傑297,429元（計算式：無薪假工資104,542元＋資遣費118,239元＋特休未休之薪資74,648元＝297,429元），但因前於勞資爭議調解後，被告曾給付原告二人各6萬元整，爰應予扣減，是以，被告各應再給付原告林志明340,391元、𡩋俊傑237,429元整等語。並聲明：⒈被告應給付原告林志明340,391元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應給付原告𡩋俊傑237,429元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二項聲明，請各依職權宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠就原告等人請求給付無薪假期間之薪資部分︰
⒈參照最高法院85年度台上字第112號判決意旨，按件計酬
性質之工作，若雇主所提供之工作不充足，致勞工所得工資未達基本工資，勞工仍可按該基本工資請求差額。又被告公司薪水之發放方式，係當月領前一個月之薪水，故原告二人102年7、8、9月之薪水分別於同年之8、9、10月領取，合先敘明。查原告二人自102年10月18日起回溯至101年8月13日止，僅有部分月份所領薪資低於基本工資，被告僅須補足這些月分所不足之工資。
⒉原告林志明部分：據被告公司提出之銀行轉帳明細表節本
，原告林志明9月份之薪資領取86,662元，其中2萬元係薪資，另66,662元係被告與原告調解時答應給付之暫付款，可知被告尚有給付原告林志明102年9月份之薪資。再者，被告未給予原告102年10月之薪資，惟原告林志明於102年10月18日即發函解除雙方之勞動契約，被告若須補足工資，亦應按比例計算，故102年10月份被告僅須補足10,438元工資予原告林志明，故經計算後，被告僅須補足37,138元（如附表二所示）。
⒊原告𡩋俊傑部分：據被告公司提出之銀行轉帳明細表節本
，原告𡩋俊傑9月份之薪資領取88,450元，其中2萬元係薪資，另68,450元係被告與原告調解時答應給付之暫付款，可知被告尚有給付原告𡩋俊傑102年9月份之薪資。再者，被告未給予原告𡩋俊傑102年10月之薪資；惟原告𡩋俊傑於102年10月18日即發函，解除雙方之勞動契約，被告若須補足工資，亦應按比例計算，故102年10月份被告僅須補足10,438元之工資予原告𡩋俊傑，故經計算後，被告僅須補足48,715元（如附表二所示）。
⒋另據勞動部以勞動條二字第0000000000號函覆鈞院之函文
內容略謂「…勞工縱未於所謂『無薪休假』當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應原約定給付報酬，不論按月計酬或按件計酬勞工均適用上開規定。」。惟，按台灣高等法院台南分院94年勞上易字第6號民事判決︰「所謂對於按件計酬之勞工，雇主不供給充分之工作者，應非單純指工作量而言，事實上亦無法單以工作量而定，原則上，應先視勞資雙方就關於工資有無特別約定，如有，應視雇主所提供之工作量，是否足使勞工領得約定之最低工資，如無，則亦應使勞工得領取法定之基本工資而言。」；台灣高等法院台中分院102年度勞上易字第39號民事判決︰「再查，勞基法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」之規定意旨可悉。」，依此規定意旨觀之，所謂對於按件計酬之勞工雇主不供給充分之工作者，應非單純指工作量而言，況事實上亦無法單以工作量為判定標準，而應先視勞資雙方就關於工資有無特別約定，如有，則視雇主所提供之工作量，是否足使勞工領得約定之最低工資，如無，則亦應使勞工得領取法定之基本工資，合先敍明。經查，被上訴人為受雇於上訴人按件計酬之勞工，已如前述，且兩造間就被上訴人之工資及工作量並無特別約定，則依前開說明，上訴人應供給被上訴人之工作量，至少應達使被上訴人得以取得法定基本工資之數量，始為適法，否則即難謂已供給充分之工作。」，以及台灣嘉義地方法院99年勞訴字第19號民事判決「按勞動基準法第14條第5款規定：『對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者』，勞工得不經預告終止契約。旨在雇主有義務給予按件計酬之勞工充分之工作，以維持其生活之保障。再者，『基本工資』，係行政院勞工委員會擬定，報請行政院邀集相關部會、工、商業總會等組成之基本工資審議委員會，依據國家經濟發展狀況、躉售物價指數、消費者物價指數、國民所得與平均每人所得、各業勞工生產力及就業狀況，各業勞工工資、家庭收支調查統計等資料所議得之基本工資，再報請行政院核定公告，僅係工資之最低下限，以保障工資低廉勞工之權益，維護產業之公平競爭，促進社會與經濟發展。故而所謂對於按件計酬之勞工，雇主不供給充分之工作者，應非單純指工作量而言，事實上亦無法單以工作量而定，原則上，應先視勞資雙方就關於工資有無特別約定，如有，應視雇主所提供之工作量，是否足使勞工領得約定之最低工資，如無，則亦應使勞工得領取法定之基本工資而言…。」。由上開判決可知，按件計酬性質之工作，若雇主所提供之工作不充足，致勞工所得工資未達基本工資，勞工仍可按該基本工資請求差額，上揭勞動部之函文所述與法院實務不合，故勞動部該函文之意見實不足採。
㈡就原告等人請求給付資遣費之部分︰
⒈被告與原告於102年10月17日在彰化縣政府勞資爭議調解
，被告當時即表明並無資遣原告二人之意並同意原告二人回來上班，係因原告二人無正當理由無故曠職三天，被告公司不得已始於民國102年10月24日寄發存證信函中止雙方之勞動契約。因此，原告二人於102年10月18日逕自終止勞動契約並不合法，被告依勞動基準法第12條第1項第6款並無支付資遣費之義務（惟被告於本院103年10月23日言詞辯論期日，當庭亦表示確有終止與原告等人之勞動契約）。
⒉縱然被告應給付資遣費，惟原告於起訴中針對資遣費之計
算實有違誤，蓋原告二人係自96年4月2日起受僱於被告公司，至102年10月18日終止兩造間之勞動契約止，工作年資有6年6個月又17日，依勞動基準法第17條規定，雇主發給之資遣費，為工作年資每滿1年發給1個月平均工資，剩餘月數以比例計給，未滿1個月者以1個月計，是原告二人之年資分別為6又7/12年。而平均工資之計算，依勞動基準法第2條第四款「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」。故原告林志明平均工資應為22,410元，原告𡩋俊傑平均工資應為19,530元（計算式參附表三）；被告應支付原告林志明資遣費為73,362元、原告𡩋俊傑約為63,934元。
⒊據勞動部以勞動條二字第0000000000號函覆鈞院之函文，
內容略謂「五、…雇主如為因應業務減縮，經與勞工協商排定所謂『無薪休假』，該等無薪休假期間於計算平均工資時應予扣除，往前推計，惟勞雇雙方耴約定無薪休假，該等無薪休假期間遇例假日，工資仍依實施『無薪休假』前之約定照給…」。惟，按台灣高等法院台南分院94年勞上易字第6號民事判決︰「…又按所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法第2條第4款亦定有解釋。被上訴人主張其係於93年8月23日離職，則關於平均工資之計算，自應以該事由發生前6個月之工資總額計算，被上訴人主張應以上訴人未充份提供工作之90年6月份以前，即自90年5月推算前6個月之薪資，以計算被上訴人之平均工資，顯與前開勞基法對平均工資之定義不符，自不足採。」；再按台灣高等法院台中分院102年度勞上易字第39號民事判決︰「然查，被上訴人因上訴人於101年11月並未供給被上訴人充分之工作，因而於101年11月19日以請求上訴人給付資遣費為由，向勞工局申請調解，兩造於101年12月4日進行調解不成立…再所謂平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文，…」。上揭函文所述與法院實務不合，實不足採，而被告確已按法院實務所述，計算原告二人之平均工資。
㈢原告等人請求被告給付特別休假未休薪資，實屬無理，說明如下：
⒈按勞動基準法第38條「勞工在同一雇主或事業單位，繼續
工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：…」僱主應給予員工特別休假，法有明文；惟，特別休假之目的乃在回復勞工身心疲勞及保障勞工之社會、文化生活，故勞工有此休假機會，即應為休假，是除因雇主命令勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形外，勞工未依規定休畢應休日數者，自應認乃其權利之放棄，故雇主並無給付加倍工資之義務（參閱高等法院100年度勞上易字第106號）。
⒉另據臺灣士林地方法院100年勞訴字第14號民事判決理由
：「即如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資。」。
⒊本件原告二人主張其有未休特別休假情事；惟，被告並未
禁止原告二人休特別休假，原告二人未休特別休假應為自身之原因，並不能歸責於被告。因此，原告請求被告給付未休特別休假工資70,240元，並非有據，實屬無理。
㈣綜上，縱被告須支付原告二人資遣費及補足工資，惟被告於
102年10月分別先先給付原告林志明66,662元、原告𡩋俊傑68,450元之暫付款，該部分應予以扣除，故被告僅須再支付原告林志明43,838元（計算式︰73362+00000-00000=43838），支付原告𡩋俊傑44,199元（計算式︰63934+00000-00000=44199）等語。並聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告二人均自96年4月2日起受僱於被告公司，擔任焊接工作
，初期採月薪制，嗣於96年8月起經勞雇雙方同意改採按件計酬方式給付薪資，102年6月底被告要求原告改至碳纖維廠從事組裝工作，薪資改為月薪二萬元，原告未予同意，於102年7、8月仍從事焊接工作，迄至102年9月起被告未再交付任何工作予原告。
㈡被告自101年8月起至102年8月止，支付予原告之薪資各如附
表四所示；原告自101年1月起至102年8月止於被告公司之實際工作天數及無薪休假天數如附表五所示。
㈢原告於102年9月16日申請調解，兩造於102年10月17日在彰
化縣政府勞工處進行勞資爭議調解，原告當日以被告未提供充分工作為由當面向被告表示終止勞動契約。
㈣被告於原告申請調解後，於102年10月15日自行匯款86,662
元至原告林志明帳戶內、匯款88,450元至原告甯俊傑帳戶內。
五、得心證之理由：：㈠原告請求被告給付資遣費部分：
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款、第二項分別定有明文。所謂對於按件計酬之勞工，雇主不供給充分之工作者，應非單純指工作量而言，事實上亦無法單以工作量而定，原則上，應先視勞資雙方就關於工資有無特別約定，如有，應視雇主所提供之工作量，是否足使勞工領得約定之最低工資，如無，則亦應使勞工得領取法定之基本工資而言。按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。又依勞動基準法施行細則第12條規定，採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算之。準此，則按件計酬之勞工，如每日工作時間不少於8小時者，其每月工資即不得低於基本工資。原告為按件計酬之勞工，兩造間並無約定原告之最低工資金額，且依原告之打卡資料所示渠等每日工作之時數均不少於8小時，依上開說明原告應有法定工資之保障，被告於102年6月底片面要求原告自102年7月起由焊接工作改至碳纖維廠從事組裝工作，薪資由按件計酬改以月薪二萬元計算，未經原告同意後，自107年7月起即減少應提供予原告之工作量，且薪資每月以低於法定基本工資，此由102年7月及8月被告給付予原告之薪資金額，原告 林明志 合計為24,
461元（每月12,231元）、原告甯俊傑合計為14,074元（每月7,037元），均未達法定基本工資，且低於之前每月薪資金額甚多之情可知，迄至102年9月起甚至未交付任何工作予原告，顯有不供給充分工作予原告之情無訛，被告雖辯稱於102年10月15日曾支付原告林志明86,662元、甯俊傑88,450元，其中2萬元為102年9月之薪資云云，然原告於102年9月份既未工作，自無法以按件方式計酬，被告又如何計算支付該月薪資予原告，且被告係因原告申請調解以後，於尚未進行調解以前始支付上開金額，究竟在支付何種費用實無法認定，礙難謂係原告102年9月份服勞務之報酬，因此被告自102年9月起未提供原告充分之工作，且未給付原告法定最低基本工資，故原告依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款之規定，於102年10月17日對被告終止勞動契約，自於法有據，亦未逾30日有效期間，且該對話之意思表示經被告當面了解而生效，是兩造勞動契約即於102年10月17日起業經原告合法終止而不存在，自堪認定。
⒉又「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給。」勞工退休金條例第12條定有明文。關於平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞動基準法第2條第4款亦有明文。而無薪假期間之天數依行政院勞工委員會於99年2月12日以勞動2字第0000000000號函解釋：「事業單位因景氣蕭條，縮短工作日數，且縮短之日數為不支薪之休假（即所謂無薪休假）期間，不應列入計算平均工資。」；又依勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。再依內政部74年4月26日(74)台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所示，勞基法第2條第4款平均工資定義，所稱「6個月」，係依日曆計算之6個月總日數（司法院
（81）廳民一字第16977號函參照）。準此，原告於102年10月17日終止兩造勞動契約，當日不計入外，本件即應以102年10月16日往前回溯6個月，算至102年4月17日，期間總日數為183天（14＋31＋30＋31＋31＋30＋16＝183），而原告於上開期間之實際工作日數則應扣除無薪休假之日數（如附表五所示102.4.17～102.10.16，林志明無薪假共110.5天，𡩋俊傑無薪假共118.5天），故原告之實際工作日數林志明為72.5天、𡩋俊傑64.5天。
⒊查本件原告係於102年10月17日終止勞動契約，則關於平
均工資之計算，自應以該事由發生前回溯6個月之工資總額計算。原告為按件計酬之勞工，兩造間並無約定原告之最低工資金額，且依原告之打卡資料所示渠等每日工作之時數均不少於8小時，依上開說明原告應有法定工資之保障，揆諸前開勞基法施行細則第12條之規定與說明，其每月薪資即不得低於基本工資（自102年4月起最低基本工資已修正為每月19,047元），是計算本件原告終止勞動契約前6個月之工資總額，如不足基本工資數額者，皆以最低基本工資19,047元計算，故原告在契約終止前6個月之工資總額依附表六所示林明志為133,357元、甯俊傑為115,872元；按此，依該表所載之工資總額除以工作期間總日數183天，原告每日平均工資為林志明為729元（000000÷183＝729，元以下均四捨五入）、甯俊傑為633元（000000÷183＝633）；惟如以前揭工資總額除以該6個月實際工作日數，原告每日平均工資為林志明為1,802元（000000÷72.5＝1839）、甯俊傑為1,796元（000000÷64.5＝1796），再乘以60%計，每日平均工資即「日平均工資×60%」之金額，原告林志明為1,103元（1839×60%＝1103）、原告𡩋俊傑為1,078元（1796×60%＝1078），兩者相比較，如以前者方式計算各原告之日平均工資，顯然少於上開以實際工作日數計算日平均工資60%，故本件應採依勞動基準法第2條第4款後段規定方式計算其日平均工資，對於原告較為有利，並依此原則計算原告月平均工資林志明為33,642元（1103×183÷6＝33642）、原告𡩋俊傑為32,879元（1078×183÷6＝32879）。
⒋原告得請求之資遣費：原告林志明、𡩋俊傑均自96年4月2
日起到職，迄至102年10月17日終止勞動契約止，工作年資均為6年6個月又17日，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為6年6月17日，應適用勞工退休條例第12條規定計算資遣費，依新制資遺基數計算公式：｛0.5×〈6年＋（6月＋17日/30）/12〉｝＝3.27，原告林明志得請求被告公司給付之資遣費為110,009元〈計算式：月平均工資33642元×資遣費基數3.27＝110,009元〉，原告甯俊傑得請求被告公司給付之資遣費為107,514元〈計算式：月平均工資32879元×資遣費基數3.27＝107,514元〉。
⒌綜上所述，原告請求被告給付資遣費，林明志為110,009
元、甯俊傑為107,514元，為有理由，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。
㈡應休而未休之特休假工資：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」勞動基準法第38條定明文明。次按「本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條定有明文。另勞動部103年9月9日勞動條2字第0000000000號函說明：勞工於實施無薪休假期間請特別休假，工資照給者，上開規定於按件或按月計酬者均適用等情，亦有該函附卷可考；本件原告自96年4月2日起受僱於被告，迄至96年8月後兩造勞動契約變更，原告係論件計酬之員工，除正常排休，客觀上除終止勞動契約前因被告施放無薪假而休假外，尚無使用該特別休假之可能，致年度終結或終止契約後仍未能休假，被告亦自承其從未給予原告特別休假，是依上開規定，原告請求在終止勞動契約前應休而未休之特休假工資尚屬有據。
⒉原告之年資均為6年6月，依前揭規定工作後之第二、三年
應有特別休假日數各7天，第四、五年應有特別休假日數各10天，第六年應有特別休假日數各14天，合計為62天，如前所述，原告林志明每日平均工資為1,103元、原告𡩋俊傑為1,078元，則原告請求被告公司給付之特別休假未休工資，林志明為68,386元、原告𡩋俊傑為66,836元，為有理由，應予准許。
㈢101年8月13日至102年10月17日勞動契約終止日期間之無薪假工資：
⒈按依勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終
止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更，倘雇主未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，揆之前揭說明，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂「無薪休假」當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工自無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬，不論按月計酬或按件計酬勞工均適用上開規定，此有前該勞動部103年9月9日函說明所示內容可稽。本件原告請求自101年8月13日起至102年10月17日止之無薪假工資，依附表五所示無薪假天數原告林志明為162天，原告甯俊傑162.5天，惟被告不能證明其實施無薪休假已經原告之同意，依上開說明被告仍應依原約定給付原告薪資，要屬可採。
⒉原告主張依101年最低基本工資每月18,780元計算無薪假
期間之工資，每日為626元（18780÷30＝626），故原告得請求被告給付無薪休假期間工資總計林志明為101,412元（626×162＝101412）、甯俊傑101,725元（626×162＝101725），實屬有理。
㈣綜上，原告得請求被告給付資遣費、特別休假未休工資及無
薪休假工資等，原告林志明總計為279,807元，原告甯俊傑總計為276,075元，扣除被告於102年10月15日匯款86,662元予原告林志明，林志明可請求被告給付之金額為193,145元，扣除被告於102年10月15日匯款88,450元予原告甯俊傑，甯俊傑可請求被告給付之金額為187,625元，此部分之請求為有理由。
六、綜上所述，原告林志明得請求被告給付193,145元、原告甯俊傑得請求被告給付187,625元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即103年1月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
八、假執行之宣告：本判決原告勝訴部分兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請已失所附麗應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國103年10月31日
民事第二庭法官黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月31日
書記官張清秀附表一：原告主張之平均工資計算式┌───────────────────────────┐│一、原告林志明：││㈠勞動契約於102年10月17日終止前六個月（即自102年4月18││日至同年10月17日止）之工資總額：（15174元÷7.5日×3││日）＋30156元＋22385元＋458元＋24003元＝83072元││㈡自102年4月18日至同年10月17日止實際工作日數為28.5日││㈢按勞基法第2條第4款前段規定計算之日平均工資：││83072元÷180日＝462元/日（A）││㈣上開期間工資總額除以實際工作日數所得金額：││83072元÷28.5日＝2915元/日（B）││㈤（A）＜（B）×60％＝1749元，故依勞基法第2條第4款後││段之規定，原告林志明之日平均工資應以1749元計【月平││均工資即應為52470元（1749元/日×30日＝52470元）】│├───────────────────────────┤│二、原告𡩋俊傑：││㈠勞動契約於102年10月17日終止前六個月（即自102年4月18││日至同年10月17日止）之工資總額：（18710元÷11日×4.5││日）＋13461元＋20965元＋995元＋13079元＝56155元││㈡自102年4月18日至同年10月17日止實際工作日數為28日││㈢按勞基法第2條第4款前段規定計算之日平均工資：││56155元÷180日＝312元/日（A）││㈣上開期間工資總額除以實際工作日數所得金額：││56155元÷28日＝2006元/日（B）││㈤（A）＜（B）×60％＝1204元，故依勞基法第2條第4款後││段之規定，原告𡩋俊傑之日平均工資應以1204元計【月平││均工資即應為36120元（1204元/日×30日＝36120元）】│└───────────────────────────┘附表二︰被告主張補足工資計算表┌───┬─────────┬─────────┬────┐││林志明│甯俊傑││├───┼────┬────┼────┬────┼────┤││實領薪資│補足金額│實領薪資│補足金額│基本工資│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│101/08│33454│0│38978│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│101/09│44191│0│47174│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│101/10│44314│0│43544│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│101/11│37388│0│45402│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│101/12│16927│1853│22506│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/01│25528│0│33022│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/02│16395│2385│10446│8334│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/03│47184│0│44133│0│18780│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/04│15174│3873│18710│337│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/05│30156│0│13461│5586│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/06│22385│0│20965│0│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/07│458│18589│995│18052│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/08│24003│0│13079│5968│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/09│20000│0│20000│0│19047│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│102/10│0│10438│0│10438│10438│├───┼────┼────┼────┼────┼────┤│合計││37138││48715││└───┴────┴────┴────┴────┴────┘附表三︰被告主張之平均工資計算方式┌───┬────────────────────────────┐│月份│薪資│├───┼─────────┬──────────────────┤││林志明│甯俊傑│├───┼────┬────┼────┬────┬────────┤││實領金額│計算標準│實領金額│計算標準│說明│├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/10│0│19047│0│19047││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/09│20000│20000│20000│20000││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/08│24003│24003│13079│19047││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/07│458│19047│9950│19047││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/06│22358│22358│20965│20965││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│102/05│30156│30156│13461│19047││├───┼────┼────┼────┼────┼────────┤│總和││134611││117153││├───┴────┼────┼────┼────┼────────┤│平均日工資│747││651│總和÷180││││││（每月30天計算││││││，共計180天)│├────────┼────┼────┼────┼────────┤│平均月工資│22410││19530│平均日工資×30│└────────┴────┴────┴────┴────────┘附表四：勞動契約終止前原告所領薪資明細表┌──┬──┬─────────────────────┐│││薪資（單位︰元）││年│月├──────────┬──────────┤│││林志明│𡩋俊傑│├──┼──┼──────────┼──────────┤││10│0│0││├──┼──────────┼──────────┤││9│0│0││├──┼──────────┼──────────┤││8│24003（含部分6月薪資│13079（含部分6月薪資││││及7月薪資）│及7月薪資）││├──┼──────────┼──────────┤││7│458│995││├──┼──────────┼──────────┤│102│6│22385│20965││├──┼──────────┼──────────┤││5│30156│13461││├──┼──────────┼──────────┤││4│15174│18710││├──┼──────────┼──────────┤││3│47184│44133││├──┼──────────┼──────────┤││2│16395│10446││├──┼──────────┼──────────┤││1│25528│33022│├──┼──┼──────────┼──────────┤││12│16927│22506││├──┼──────────┼──────────┤││11│37388│45402││├──┼──────────┼──────────┤│101│10│44314│43544││├──┼──────────┼──────────┤││9│44191│47174││├──┼──────────┼──────────┤││8│33454│38978│└──┴──┴──────────┴──────────┘附表五：依打鐘卡所示，原告實際工作天數及無薪假天數明細表┌──────┬────────┬────────┬─────────┐││林志明│𡩋俊傑│││年、月├────┬───┼────┬───┤備考│││實際工作│無薪假│實際工作│無薪假││││天數│天數│天數│天數││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.01│1.5│18│1.5│19││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.02│13.5│8│17│7││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.03│12│12│13.5│13││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.04│2│20│2│20││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.05│18.5│3.5│19.5│3.5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.06│13│7│17│7││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.07│18.5│5│20.5│5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.08│21│1│25│1│101.8.13～101.8.30│││││││無薪假各1天│├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.09│18│2│21│2││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.10│22│0│24│0││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.11│19│3│20│5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│101.12│5│19│17│6.5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.01│9│15│12│11││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.02│9.5│7│10.5│5.5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.03│9│15.5│19│5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.04│7│15│7│15│││├────┼───┼────┼───┼─────────┤│（102.4.17～│3│8│3│7│││102.4.30）││││││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.05│13.5│10.5│7.5│16.5││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.06│6│16│6│16││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.07│6│19│3│22││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.08│7│18│7│18││├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.09│0│23│0│23│二人最後工作日均為│││││││102年8月14日上午│├──────┼────┼───┼────┼───┼─────────┤│102.10│0│17│0│17│102年10月17日對被│││││││告終止勞動契約│└──────┴────┴───┴────┴───┴─────────┘附表六：本院認定兩造契約終止前六個月（102.4.17～102.10.1
6）之薪資總額（單位：新台幣/元）┌───┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│原告│102.4.17～│102年5月│102年6月│102年7月│102年8月│102年9月│102.10.1～│薪資總額│││102.4.30││││││102.10.16?││├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│林志明│8,889│30,156│22,385│19,047│24,003│19,047│9,830│133,357│├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│甯俊傑│8,889│19,047│20,965│19,047│19,047│19,047│9,830│115,872│├───┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┤│102.4.17～102.4.30計算式：19047×14/30＝8889││102.10.1～102.10.16計算式：19047×16/31＝9830│└─────────────────────────────────────────────┘