裁判字號：最高法院105年台上字第2101號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一○一號上訴人 黃國強 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十九日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第一一一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決維持第一審論上訴人甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交四罪，均量處有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查，除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令。又第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，始得為之，刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第三百七十一條分別規定甚詳。又對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，民事訴訟法第一百二十九條所定應囑託該管軍事機關或長官為之之規定，於刑事訴訟程序準用之。本件上訴人於民國一○五年一月十一日仍為現役軍人，有其個人基本資料查詢結果可稽（原審卷第二十五頁）；其自一○四年十二月二十二日起在軍中服役（常備兵役軍事訓練），一○五年二月三日停役，亦有本院卷附個人兵籍資料查詢結果可參。惟原審於一○四年十二月三十一日，將定於一○五年一月十一日審判之審判期日傳票，向上訴人前開住所地為送達，因未獲會晤本人，將傳票交與上訴人有辨別事理能力之同居人，以為送達，有送達證書可稽（原審卷第十二頁）。原審未依法囑託其所屬軍事機關或長官送達傳票，仍不生合法送達傳票之效力。從而原判決以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決，即有違誤。依上說明，原判決當然違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認均有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年八月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官李英勇法官彭幸鳴法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月二十三日
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