臺灣橋頭地方法院111年度簡上字第105號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年簡上字第105號刑事判決

裁判日期：民國112年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度簡上字第105號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告王崑全上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡字第751號中華民國111年7月20日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度撤緩偵字第68號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。且對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文。本案被告經合法通知，無正當理由不到庭，有本院送達證書、戶籍資料查詢結果及刑事報到單在卷可參（簡上卷第71頁、第77頁、第89頁），依前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同年月
18日生效施行，依同法第455條之1第3項規定，該規定在對於簡易判決不服上訴於管轄第二審地方法院合議庭時，準用之。修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查本件上訴人即臺灣橋頭地方檢察署檢察官於本院審判程序中，已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其上訴範圍（見簡上卷第91頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予說明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
㈠犯罪事實：王崑全前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察
、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於107年7月26日執行完畢釋放，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第875號為不起訴處分確定；復於108年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於109年3月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改及戒絕毒品，基於施用第二級毒品之犯意，於109年7月21日14時29分許為警採尿時回溯72小時內某時（扣除公權力拘束時間），在高雄市○○區○○00號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管應受尿液採驗人，經警通知於109年7月21日14時29分許，到場採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
㈡所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、上訴論斷之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提
交之案件」，不及於其他訴訟案件，僅對於該案件及當事人發生個案效力，不具通案效力。大法庭之裁定主文，既不生通案拘束力，遑論大法庭裁定内之旁論，得於所有個案中，拘束所有下級審法院，否則無異侵害審判之獨立性。是以，原審逕予援引系爭裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。
⒉次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法，刑事訴訟法第161條固有明文。然考諸該條文之修正理由，應乃要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等視。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定，要無疑義。又前開裁定無啻於在前科紀錄表是否足以認定累犯事實乙節，改採法定證據主義，剝奪法院自由心證判斷證據證明力的權力，亦違背刑事訴訟法第155條第1項之規定，明顯逾越司法權分際，而自居於立法者，創設牴觸現行法律的見解，且依該裁定末尾所載：「又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨」，其意義究竟如何，語焉不詳，原審判決未予深究即予引用，亦有未妥。
⒊原聲請簡易判決處刑書已於犯罪事實欄記載：「復於108年間
，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於109年3月25日易科罰金執行完畢。」，再於論述所犯法條時記載：「又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌刑法第47條第1項規定與司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。」，並非未予具體指出證明方法。況核閱被告之前案紀錄，有關其有上述前案執行完畢之情形實屬單純，並無有何不易判讀之情形，且明顯前案與再犯之案件均屬同質之施用毒品罪，即已符合累犯之規定，應予裁定是否加重。原審僅泛謂：「並未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法」，理由有欠完備。又檢察官既已依據刑案資料查註紀錄表說明被告構成累犯、且應加重其刑之前科事實依據，如原審判決認上揭「刑案資料查註紀錄表」不足以作為認定被告構成累犯之證明方法，則原審判決又何以憑「臺灣高等法院被告前案紀錄表」認被告於犯罪科刑與執行完畢5年內，有再犯同罪案件之素行，而為原審判決列為刑法第57條第5款所定量刑之審酌事項？原審判決就同一事實之存否及相同性質文書證據之證據能力或證明力為相異之認定，顯有矛盾。
㈡駁回上訴之理由：
⒈最高法院之民事庭、刑事庭為數庭者，應設民事大法庭、刑
事大法庭，裁判法律爭議，法院組織法第51條之1定有明文，其立法理由為「最高法院為民事訴訟、刑事訴訟之終審機關，所為裁判有確保法律適用一致，及促進法律續造之作用，如民事庭、刑事庭各庭就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安定性及可預測性，使下級審及人民無所適從；另就具有原則重要性之法律問題，縱使尚未出現見解歧異之裁判，亦應賦予最高法院於涉及該問題之首件裁判作成前有統一見解之機會，以發揮法律續造之功能，故應於審判權之作用內，建立適當裁判機制，爰明文規定最高法院大法庭之組織依據。又為使民事大法庭、刑事大法庭聚焦解決法律爭議，復明定民事大法庭、刑事大法庭之裁判事項以法律爭議為限，不包含提交案件之本案終局裁判，故其性質為中間裁判，不生大法庭能否廢棄或撤銷提交案件之原審裁判，及當事人能否對大法庭之裁判聲請再審或提起非常上訴以資救濟等問題」，是最高法院大法庭所做出之裁定雖僅為中間裁定，然係為使最高法院對於法律爭議做出統一之見解，供最高法院於日後相同之案件有所依循及認定，並進而拘束下級審法院，上訴意旨認大法庭裁定所做出之法律見解不具通案效力，容有誤會，合先敘明。另法院組織法第51條之10固規定「民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力」，然該規定係對於最高法院就提交大法庭案件，應依大法庭裁定所採取之法律見解為判決，並非指大法庭裁定所採取之法律見解「僅」拘束該提交大法庭之案件，不包含其他最高法院甚至下級審之案件。況最高法院亦在做出110年度台上大字第5660號裁定當日，即以該裁定之法律見解為依據，於同日就提交大法庭之案件，做出110年度台上字第5660號判決。原審雖僅引用屬於中間裁定之110年度台上大字第5660號裁定，認定檢察官未具體指明證明之方法，故不依累犯加重其刑之依據，然因最高法院110年度台上字第5660號判決亦採上開大法庭裁定之法律見解，該法律見解自有拘束下級審之效力，故原審採取相同之法律見解所為之認定，難謂有何違法之處。
⒉又最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定主
文已明確諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎。故前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。前階段所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯而有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院ll0年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒊查本案聲請簡易判決處刑書雖已載明被告之前案資料，認被
告構成累犯，並提出偵查卷內之被告刑案資料查註紀錄表作為證據資料，然就被告應依累犯規定加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，僅載明「請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑」，並未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節具體指述，且檢察官於原審審理中亦未就該等事項為具體主張及具體指出證明方法，則原審判決因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，並無違誤之處。至本件檢察官上訴意旨主張被告依據刑案資料查註紀錄表構成累犯，應加重其刑，並請求調取被告前案執行卷宗，主張被告前案與本案罪質相同，均為施用甲基安非他命，有特別惡性存在，請求依累犯規定加重其刑等情，然最高法院刑事大法庭上開刑事裁定業已載明檢察官上開關於累犯加重之主張及說明責任，及闡明上訴審法院之審查標準，則檢察官於原審判決前既未為上開說明，自難以此逕認原審未依累犯規定加重其刑，有何違法可言。且原審已考量被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，且5年內有同罪質案件之前科紀錄，復犯本案施用毒品罪；惟念及犯後坦承犯行，且其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，並參以其為高職肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，以及其犯罪動機、目的、手段、情節、前開素行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌，量刑亦屬妥適，揆諸前揭刑事大法庭裁定之意旨，本院自不能以原審未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當，亦無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。從而，檢察官執上揭理由提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。中華民國112年1月18日
刑事第三庭審判長法官張瑋珍
法官彭志崴法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年1月18日
書記官楊芷心