裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第527號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告白松記選任辯護人江宜蔚律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6423號），本院判決如下：
主 文白松記 販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑肆年，所處沒收與追徵部分，併執行之。
事實
一、白松記先前因案服刑，民國102年12月1日執行完畢出監後，復有下列前科：
（一）因竊盜案件，經本院以102年度易字第433號判決判處有期徒刑4月確定，因毒品案件，經本院以102年度審易字第2059號判決判處有期徒刑8月確定，因竊盜案件，經本院以102年度易字第498號判決各判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院以10
3年度上易字第203號判決駁回上訴而確定，因侵占案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第478號判決判處有期徒刑3月確定，因竊盜案件，經本院以103年度易字第355號判決各判處有期徒刑9月(共2罪)、7月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，經臺灣高等法院以104年度上易字第1066號判決駁回上訴而確定，因詐欺案件，經本院以106年度金簡字第1號判決判處有期徒刑3月確定，因偽造文書及詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第491號判決各判處有期徒刑8月、5月確定，上開7案，嗣經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第921號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年8月確定；
（二）因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第31
1號判決各判處有期徒刑7月、5月，嗣經臺灣臺北地方法院103年度聲字第2875號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑9月確定；
（三）上揭2個執行案，於103年7月3日送監接續執行，前者之刑期起迄日期為103年7月3日至108年1月29日止，後者之刑期起迄日期為108年1月30日至108年10月29日止，至107年9月20日假釋出監並付保護管束，期間復因故遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑9月又23日，於白松記到案後，自109年1月9日連同另案入監服刑迄今，均尚未執行完畢（不構成累犯）。
二、白松記綽號「大白」，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣或持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而有兩次販賣甲基安非他命給 陳志賢 之犯行，其詳分述如下：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月18日下午12時50分許，以其使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，已滅失不予沒收）行動電話，與使用0000000000號行動電話之陳志賢聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日下午1時26分許，在南港家樂福旁的加油站對面，將重約4公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）6000元之代價，販售給陳志賢。
（二）又另行起意，而意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月29日下午9時19分許，以其使用之0000000000號行動電話（未扣案），與使用0000000000號行動電話之陳志賢聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日下午11時45分許，在臺北市○○區○○街000巷00弄0號5樓，將重約2公克之甲基安非他命，以3000元之代價，販售給陳志賢。嗣警方於109年1月14日上午6時20分許，持臺灣士林地方法院法官核發之搜索票至新北市○○區○○街00巷0號陳志賢居所執行搜索後，陳志賢供出係向白松記購買第二級毒品甲基安非他命，始循線查知上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）後引陳志賢於警詢中所製作之警詢筆錄，雖係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告與辯護人均同意引用上開筆錄做為審判資料，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開筆錄應有證據能力。
（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅述。
二、訊據被告白松記坦承上揭2次販賣甲基安非他命給陳志賢之犯行不諱，核與陳志賢於警詢證述其兩次向被告購毒之情節（偵查卷第73頁），大致相符，此外，並有臺北市政府警察局南港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳志賢）、兩次毒品交易之通訊監察譯文各1份在卷可考（偵查卷第77頁、
第79頁至第80頁、第87頁至第88頁），足認被告前開自白與事實相符，可以採信，被告在警詢中自承：伊每克賺取500元等語（偵查卷第41頁），顯然有藉此從中獲利之不法意圖，此證諸上揭通訊監察譯文中，被告兩次在與陳志賢交易毒品前，均係先與陳志賢議定大致之交易金額與毒品數量，始行交易，堪信此係一般之商業交易行為，是以，被告2次販賣甲基安非他命給陳志賢，主觀上均有營利意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得販賣或持有，販賣上開毒品者，，毒品危害防制條例第4條第2項並有處罰明文；而被告行為後，上開處罰規定業經修正，將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，並經總統公布，於109年7月15日起施行，前開法律修正，顯以修正前之舊法規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告兩次犯行，均應適用舊法規定處斷。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告兩次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告兩次販賣第二級毒品，主觀上係分別起意，客觀上可以按其行為外觀，個別評價，所犯2罪，應分論併罰。再者，被告在偵審中均自白本案之2罪，此如前述，故所犯前開2罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
（二）檢察官雖指稱略以：被告先前因案服刑，於有期徒刑執行
完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，固非無見，惟查，依被告之臺灣高等法院被告前案記錄表所載，被告先前因案服刑，於102年12月1日期滿出監後，復因多起案件（詳如事實欄一所載），經法院分別判決處刑確定，最後部分由臺灣臺北地方法院以107年度聲字第92
1號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年8月確定，部分則由臺灣臺北地方法院103年度聲字第2875號裁定合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，爾後2個執行刑經送監接續執行，執行指揮書所載之刑期起迄日期依序為103年7月3日至108年1月29日、108年1月30日至108年10月29日，其後於107年9月20日假釋出監，斯時仍未服滿前者之刑期，隨後假釋期間復因故遭撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑9月又23日，自109年1月9日連同另案入監服刑迄今，結果前開兩個執行刑均尚未執行完畢，準此，被告最近一次因案受有期徒刑之執行完畢，其時當係在102年
12月1日（本院102年度士交簡字第235號判決），對照本件犯罪時間係108年10月18日、29日而言，也已逾
5年，即與刑法第47條累犯之規定不合，故檢察官認被告係累犯，容有誤會，附此敘明。
（三）辯護人雖具狀為被告辯稱略以：被告從事本案之毒品交易
僅有兩次，一次係4公克6千元，另一次則為2公克3千元，價少量微，不過小額的零星販賣，與大量販賣藉以獲得厚利者相比，犯罪情節及所生危害均有顯著差異，如對之科以販賣第二級毒品之最低法定刑度（有期徒刑7年），仍屬過重，請依刑法第59條規定減輕其刑，又警員在查獲被告後，有對被告供出之毒品上手「 漢仁 」與「 小象 」等人實施通訊監察，另請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟查：
1.刑法第59條固規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟其必須「犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者」，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年度台上字第899號判例參照），而販售毒品供人施用，乃藉戕害施用者之身心牟利，本身即為法律禁止之違法行為，被告又未能陳明其有何求職不能或不易謀生之特殊障礙，或有何需款孔急之特殊情狀，能否謂為可憫？已非無疑，再者，本件依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告長久以來有施用毒品之惡習，並經法院多次判處罪刑確定，最近更因涉嫌販賣第一、二級毒品（各12罪、9罪），經檢察官起訴後，由臺灣新北地方法院以109度訴字第694號判決分別判處罪刑，並定其執行刑為有期徒刑19年在案（現由臺灣高等法院以110年度上訴字第459號案件審理中，尚未確定），即本案兩次向被告購毒之陳志賢，在警詢中亦自承略以：伊自己有販賣甲基安非他命給 呂倉輝 、 李偉銘 、 簡智能 、 古政豪 等語（偵查卷第60頁、第61頁），由上推之，被告販賣毒品給陳志賢，是否單純如毒友間互通有無，偶一為之？又或僅止於小額的零星販賣？均難遽斷，是其情狀在客觀上能否足以引起一般同情，認為確有可憫之處？當非無疑，更參以被告經適用前述自白規定減刑後，所能量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當，應無所謂法重情輕，「宣告最低刑期尤嫌過重」之情形可言，故尚難認有再適用刑法第59條規定，酌減其刑之必要；
2.毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，然上述規定畢竟以行為人供出毒品來源後，警員循此線索而查獲其他正犯或共犯，始有適用，而查，被告在警詢中雖供出毒品來源為「漢仁」與「小象」等人（偵查卷第25頁），惟本院據此分別函詢臺北市政府警察局南港分局、臺灣士林地方檢察署結果，南港分局回覆綽號漢仁暫無相關資料可供調閱分析，綽號小象所使用之行動電話（門號略）於監察期間均未開機，目前行蹤不明，未能查緝到案等語，臺灣士林地方檢察署亦函覆並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有南港分局110年8月19日北市警南分刑字第1103008222號函、士林地方檢察署110年9月2日士檢 卓紀 109偵6423字第1109036909號函各1份在卷可稽（本院卷第159頁、第163頁），顯然檢警機關並未因被告之供述而查獲其毒品上手，此即與前引毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，故亦無從援引該條規定減免被告之刑；
3.綜上，辯護人上開所辯，均不可取。
（四）爰審酌毒品直接危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社會基礎之國民健康，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故，致使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，至於販賣、轉讓毒品者，更係毒害之源，其流毒他人，對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾，更值譴責，我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對持有、施用毒品者施以刑罰，對轉讓尤其販賣者，更不惜科以重典，以求阻絕毒品市場，平日報章雜誌、電視媒體也多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭禁令，貪圖小利，甘犯重典，對外販售甲基安非他命圖利，犯罪之動機、目的，委無可取，所販賣之數量分別為4公克、2公克，金額各為6000元及3000元，被告犯後始終坦承全部犯行，態度尚稱良好，另斟酌被告之犯後態度、年齡智識、生活經驗、家庭及經濟狀況與其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑，以示懲儆。
五、沒收與追徵部分：
（一）被告兩次販賣甲基安非他命之不法所得各為6000元、3000
元，已見前述，雖被告於偵查中就其與陳志賢第一次交易之6000元部分，供稱：該次陳志賢只給付4000元，尚欠其2000元云云，然旋即改稱：現在只欠1000元云云（偵查
卷第147頁），其詞前後不一，或係記憶不清，且與陳志賢所述：該次是以一手交錢一手交貨的方式完成交易等語（偵查卷第75頁），亦有出入，故不可取，仍應認其該次
之犯罪所得為6000元，準此，被告前述兩次之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在其各次犯罪之處罰主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告用於販毒之0000000000號、0000000000號兩支行動電話均未扣案，被告現今在監服刑，依其警詢中所述，入監時僅剩後者0000000000號尚在使用等語（偵查卷第11頁），是該支電話應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨在被告該次犯罪之處罰主文下諭知沒收；至前者之0000000000號電話據被告前開供述，可認已經滅失，自無贅行沒收之必要，附此敘明。
（三）被告經2次宣告沒收（含追徵），依刑法第40條之2第l項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官蘇怡文法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李文瑜中華民國110年10月28日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。