裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第401號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告趙玴平選任辯護人何乃隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17762號），本院判決如下：
主文趙玴平販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品大麻煙草壹包（驗餘淨重：貳拾捌點參捌公克，含包裝袋壹只）、含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙油壹支（含容器壹個）均沒收銷燬；扣案之iphonexsmax行動電話壹支（IMEI卡號000000000000000號，含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、趙玴平明知大麻、四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國108年10月14日22時4分許，透過網際網路在臉書社群網站「四二零研習社」，以暱稱「NathanChao」釋出販售毒品訊息，而與執行網路巡邏之警員（下稱警員）結識，並先後以通訊軟體「wi
ckr」暱稱「crazydude123」、通訊軟體「Telegram」暱稱「Nate」主動詢問警員有無購買意願，迄109年10月10日，以其所有之iphonexsmax行動電話（IMEI卡號000000000000000號，搭配0000000000號行動電話門號SIM卡使用）透過通訊軟體「Telegram」與警員議定以新臺幣（下同）6萬6,500元出售大麻煙草45公克（合計6萬2,000元）、含四氫大麻酚成分之電子煙油及電子煙各1支（合計4,500元）後，依約於109年10月12日15時15分許，在臺北市南港區重陽路125巷與重陽路125巷36弄口交付大麻煙草45公克（含15公克之貓草）、含四氫大麻酚成分之電子煙油及電子煙各1支予實無買受真意之警員，並於收受現金6萬6,500元之際為警逮捕而未遂。嗣員警當場扣得大麻煙草（毛重34.93公克、驗餘淨重28.38公克）、含有四氫大麻酚成分之電子煙油、電子煙、前開行動電話各1支，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官並未爭執其證據能力，被告趙玴平及辯護人均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、本院查：㈠上開犯罪事實，業據被告趙玴平於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時坦承不諱（見偵查卷第17頁至第55頁、第199頁至第203頁、第229頁至第241頁、本院卷第70頁至第71頁、第92頁、第97頁），並有卷附苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所警員之職務報告、該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場扣案物照片、臉書社團「四二零研習社」翻拍照片、臉書暱稱「NathanChao」私訊警員販賣大麻煙草之對話紀錄翻拍照片、通訊軟體「wickr」暱稱「crazydude123」及通訊軟體「Telegram」暱稱「Nate」私訊警員販賣大麻煙草之對話紀錄截圖、扣案之大麻煙草1包、電子煙油及行動電話各1支等可資佐證（見偵查卷第15頁至第16頁、第93頁至第101頁、第103頁、第139頁至第1
68頁、第181頁至第185頁），且上開扣案之大麻煙草1包（驗前毛重：34.93公克，驗餘淨重：28.38公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，檢出第二級毒品大麻成分，此有該局110年
2月5日調科壹字第11023000830號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第295頁）；扣案之電子煙油1支經送衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC／MS）檢驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，此有該院109年12月18日草療鑑字第1091200230號鑑驗書存卷可參（見偵查卷第289頁），足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本案員警係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且依被告所述，其取得第二級毒品大麻煙草30公克後，摻入15公克貓草，對外以販賣第二級毒品大麻45公克之數量計價，約有1萬至2萬元之利潤（見偵查卷第201頁），另含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙油1支係其由友人處無償取得，再對外販賣賺錢等語（見偵查卷第31頁、第33頁），足徵被告於本案確有營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持
有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣前揭第二級毒品之故意，而以事實欄所載方式對外吸引欲購買毒品之人，經警佯與被告聯繫毒品交易事宜，使被告暴露犯罪事證，是員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，則被告上開所為，應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢查大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
明定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告趙玴平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品犯行，與前開販賣第二級毒品未遂犯行，為法規競合關係，僅以販賣第二級毒品未遂罪論處。又被告於同一次交易同時販賣第二級毒品大麻、第二級毒品四氫大麻酚而不遂，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈣被告已著手於前開販賣第二級毒品行為之實行，然未及售出
即為佯裝買家之員警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷
次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照）。查被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備程序及審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有各該筆錄存卷可參，是其所涉前開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，以免因損人利己之減刑誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無適用該規定減刑之餘地（最高法院107年度台上字第4280號刑事判決意旨參照）。本案被告於警詢及偵查中供承其販賣之第二級毒品大麻煙草係向 周家文 所購買，嗣員警依被告提供之情資查獲周家文到案乙節，固有被告警詢、偵訊筆錄、苗栗縣警察局竹南分局110年5月5日南警偵字第1100011174號函及附件在卷可憑，然周家文到案後否認販賣本案第二級毒品大麻煙草予被告，辯稱本案交易毒品與伊無涉，係誤認被告因交易糾紛急需補足大麻煙草數量，始應被告要求交付約14公克之大麻煙草予被告等語，嗣周家文並未因涉嫌販賣或提供本案第二級毒品大麻予被告經苗栗縣警察局竹南分局移送偵辦，所涉犯罪事實乃係員警於109年10月12日15時26分許查獲被告後，發現被告交付之大麻煙草中混入約15公克之貓草，被告遂聯繫周家文，由周家文於當日17時51分許至指定地點交付約14公克之第二級毒品大麻1包予被告乙案，而該案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以周家文堅決否認有何販賣毒品犯行，亦無積極證據足認周家文主觀上確有營利意圖，而論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，並以109年度偵字第40387號案件為緩起訴處分，所涉販賣罪嫌則經檢察官為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第40387號緩起訴處分書、不起訴處分書存卷可參，足見員警係因被告之供述而查獲周家文他案轉讓毒品犯行，惟並未因而一併查獲被告本案毒品交易之來源，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告此部分刑責。
㈦刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審
酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，應依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本案被告販賣第二級毒品之數量及價金非微，然販賣次數僅有1次，並非長期大量交易，且未及販出即為警查獲，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其於本案數犯行對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，為求與真正長期、大量販毒之惡行區別，本院衡酌其上開犯罪情狀，認對其處以本罪法定最輕本刑10年以上有期徒刑已嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰就被告所為犯行依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈧爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟意圖販
賣毒品牟利，所為足以擴散毒品流通並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，且無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，其犯罪所生危害非輕，實應予嚴懲。惟念被告犯後始終坦承犯行，配合員警查緝上游，態度良好，並考量其販賣毒品業經查扣而未及散布，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告現就讀中國科技大學推廣部之教育智識程度、未婚、家境小康之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告趙玴平前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟犯後始終坦認犯行，並積極配合檢警調查，足見其非無悔過負責之誠，信經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕。酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，但其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，故為使被告能有效回歸社會，重新掌握人生，並綜合考量其生活、工作狀況與家庭環境，因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，用啟自新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第
5款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。
四、沒收：㈠扣案之大麻煙草1包（驗前毛重：34.93公克，驗餘淨重：
28.38公克）、電子煙油1支，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、衛生福利部草屯療養院檢驗結果，分別檢出第二級毒品大麻、四氫大麻酚成分，業如前述，而包覆扣案大麻煙草之包裝袋1只、裝載電子煙油之容器1個，因分別沾有微量第二級毒品大麻、四氫大麻酚成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之iphonexsmax行動電話（IMEI卡號000000000000000
號，含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），係被告聯繫本案販賣毒品事宜之工具，業據被告供明在卷（見本院卷第71頁），既為供上開販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢扣案之電子煙1支雖亦為被告本次交易標的，惟其係施用電
子菸油之通用裝置，並非違禁物，亦非被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王芷翎提起公訴，檢察官郭騰月、蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳彥宏法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林孟君中華民國110年10月27日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。