裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度審訴字第567號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林璟宇指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6825號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品、第四級毒品，不得販賣，竟基於販賣混和第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國（下同）110年3月18日晚上10時45分許，先以暱稱「 唐磊 （帳號：colalin32）」之Wechat微信（下稱微信），在微信社團「（旗子圖示）雙北xU（風鈴圖示）茶的魔手（竹子圖示）（453）」中，公開發佈：「限量飲料快私我報價」、「最新日本膠原蛋白限量發售有興趣私我報價」、「不管拿多少都送」、「趕快私訊」之販售毒品廣告訊息，經警發現後，警方旋即喬裝為買主，聯繫「唐磊」洽談購買毒品事宜，約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣如附表編號1所示混和第三級、第四級毒品成分之毒品果汁包10包（鑑驗結果均詳如附表編號
1備註欄所示）予警員，並約定在臺北市○○區○○○路000號（下稱上址）進行交易，嗣於同年月22日下午6時6分許，乙○○抵達上址後，將上開毒品果汁包交付無買受真意之警員而未遂，旋為警以現行犯逮捕，當場扣得乙○○身上如附表編號1毒品果汁包10包及附表編號2所示之IPHONE廠牌手機1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告乙○○以其所有之手機連結網路微信通訊軟體，在該軟體中之公開群組上以暱稱「唐磊（帳號：colalin32）」，在微信社團「（旗子圖示）雙北xU（風鈴圖示）茶的魔手（竹子圖示）（453）」中，公開發佈：「限量飲料快私我報價」、「最新日本膠原蛋白限量發售有興趣私我報價」、「不管拿多少都送」、「趕快私訊」等語之廣告，尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第15至23、81至83、115至117頁、本院卷第56、64頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告書、微信廣告訊息及對話紀錄暨譯文、現場扣案物照片、內政部警政署刑事警察局110年5月5日刑紋字第1100034617號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月6日、同年4月13日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號151008號）、臺北市政府警察局大同分局110年8月9日北市警同分刑字第1103020072號函各1份在卷可稽（見偵卷第13至14、35至37、41至42、47至55、101、121、129、135、139至140頁、本院卷第35頁），此外復有扣案如附表所示之物足資佐證，而扣案如附表編號1所示之毒品果汁包，經送鑑定結果確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分（詳如附表編號1備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑鑑字第1100031387號鑑定書在卷可佐（見偵卷第131至132頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。經查，被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開毒品果汁包與佯裝購毒者員警之可能，況被告於警詢時供稱與警方交易完成，可獲利1000元等語（見偵卷第22頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品果汁包，經送鑑定結果確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分（詳如附表編號1備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
㈡次按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品、硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項
、第3項、第4項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣第三、四級毒品前意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品
危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
㈤被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實
行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈥又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈦至扣案如附表編號1所示之毒品果汁包，雖經檢出第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，驗前總淨重約70.17公克，4-甲基甲基卡西酮純度約2％，驗前總純質淨重約1.40公克，然被告於販賣前持有上開第三、四級毒品之純質淨重尚未達5公克以上，是此部分之持有第三、四級毒品行為，屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈧按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，
為刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院所著28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨可資參照)；又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品而混合二種以上之毒品果汁包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣前開毒品果汁包之犯行，嚴重影響社會治安，且本案被告係販賣未遂，就其所為販賣毒品果汁包之犯行，已於偵查、審理中坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定予以遞減輕其刑，則減刑後之最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。辯護人主張被告於偵審中已自白，本案是警察以釣魚方式查獲，且被告之父親罹癌及其交易成功利潤微薄等理由，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，洵屬無據，併此敘明。
㈨爰審酌被告因缺錢花用，無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第
三、四級毒品成分之毒品果汁包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及其犯後已知坦承犯行，販賣數量非鉅，又本案幸係員警於執行勤務時發覺，始未生販賣毒品之結果，犯罪之情節較一般販毒情況輕微，暨被告為高職畢業之智識程度、未婚、有罹癌父親仰賴其照顧、目前從事業務工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈩末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑4年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
參、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品果汁包10包，經警送鑑定，結果確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分（詳如附表編號1備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，均屬違禁物，依照上揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，公訴意旨認此部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬云云，容有誤會。
二、扣案如附表編號2所示之IPHONE廠牌手機1支，係被告所有，於本案用以與喬裝顧客之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第56頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
三、被告販賣本案毒品之犯行，原可取得4,000元之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上並未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵，亦一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳彥宏法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國110年11月1日所犯法條：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱備註1混合型毒品果汁包10包白色包裝，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，驗前總淨重約70.17公克，4-甲基甲基卡西酮純度約2％，驗前總純質淨重約1.40公克（見偵卷第131至132頁）2IPHONE廠牌手機1支含門號0000000000SIM卡1張及保護殼1個、IMEI：000000000000000號