裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3196號刑事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3196號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5972號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零柒肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年3月8日強制戒治執行完畢而釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第379號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經本院於92年5月26日以91年度訴字第3549號判處有期徒刑10月確定，甫於93年12月17日執行完畢。詎乙○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年5月4日晚間10時許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號
8樓之4住處房間內，以將海洛因摻水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月5日下午5時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號前，為警查獲，並扣得海洛因1小包（含包裝袋，驗後淨重0.074公克）。經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，方查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭犯行於本院審理時供承不諱，且被告於95年5月5日下午5時20分許為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈可待因陽性與嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月1日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局岡山分局前峰派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表附卷可稽（見警卷第10頁、95年度毒偵字第5972號卷第20頁），而扣案白色粉末1小包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確含海洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足憑（見本院卷第23頁），是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
三、㈠修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院著有95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年3月8日強制戒治執行完畢而釋放，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院於92年5月26日以91年度訴字第3549號判處有期徒刑
10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，本件被告又於95年5月4日晚間10時許，施用第一級毒品海洛因為警查獲，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
㈡被告雖辯稱本件施用毒品之犯行，與臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第279號判決施用第一、二級毒品案件具有連續犯之裁判上一罪之關係，而為同一案件云云。惟按判決之實體確定力僅及於最後審理事實法院宣示判決前，所發生之事實，蓋若在最後審理事實之法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即應為該案判決之實體確定力所不及，最高法院32年上字第2578號判例著有明文。是以決定後案與前案是否為同一案件之「時」的標準，係以最後事實審法院宣示判決為時點，換言之，僅限於最後審理事實之法院宣示判決前所發生與前案具有犯罪事實同一性之案件，始為同一案件。經查，臺灣高等法院高雄分院院95年上訴字第279號判決之最後事實審法院為前揭高分院、裁判宣示日為95年4月18日，有臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第
279號判決1份附卷可參（見本院卷第24至26頁），是本件被告施用第一級毒品海洛因之時間（95年5月4日）既係在最後事實審法院宣示判決後（95年4月18日），與本院95年上訴字第279號判決之案件非屬同一案件甚明，被告所辯自不足採。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，
並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。本件被告行為後，刑法第47條於95年7月1日修正施行，且本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新、舊法規定，均應論以累犯，比較新、舊法結果，新法亦未較有利於被告，故本案關於被告是否構成累犯，自應適用修正前刑法第47條之規定。從而本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱
之第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定，甫於93年12月17日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（分別見偵卷第7-14頁、本院卷第7-16頁）。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已數次因施用毒品案件經觀察、勒戒，猶未徹底戒除毒癮，足認其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1小包（含包裝袋，驗後淨重0.074公克），經送驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，業如前述，該包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，而包裝袋與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，自應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年10月27日
刑事第六庭法官王琁上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月30日
書記官黃國忠附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。