裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第五八○號潛
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第四五五號中華民國九十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先將海洛因以透明密封袋分裝為大、小包裝，每包依重量不同，售價自新台幣（下同）一千元至三千元不等，並即自民國（下同）九十一年十二月間起，以其所有之行動電話門號0000000000、0000000000號對外連絡，在嘉義市○○路「家樂福大賣場」前及嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號「二階堂旅館」二○六、二二○號房內等地，多次販賣海洛因予綽號為「 志陽 」之 廖志陽 （起訴書誤載為「 志揚 」、「 廖志揚 」）及綽號「 阿發 」等成年男子多人，數量至少達數十包之多，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌（甲○○另涉犯轉讓第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑參年；涉犯轉讓第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑壹年貳月。並定應執行刑有期徒刑肆年。上訴後撤回上訴確定）。
二、公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、 陳姚 如、廖志陽之證述及其吸毒前科表、扣案前揭海洛因等物、被告於中華郵政股份有限公司嘉義郵局之帳戶明細表、被告持有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及電話紀錄清單等為所憑依據。訊據被告則堅詞否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：僅有轉讓毒品之行為，尚無販賣等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照）。
四、經查：
(一)被告與其女友 陳姚如 固於九十一年十二月二十六日晚上六時，○○○鄉○○路○段○○○號「二階堂旅館」二二○號房內，為警查獲扣得被告所有海洛因二十三包（淨重二七．六一公克、包裝重五．四三公克）、甲基安非他命二包（淨重十
八．五六公克，驗餘十八．三七公克）、內含海洛因及甲基安非他命之大麻煙草淨重○．五五公克、小密封袋五百四十個、大密封袋六十個、殘渣袋十個、大分裝器六支、小分裝器八支、現款十六萬五千九百元及行動電話二支等物。扣案之毒品經送鑑定後，檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成分；殘渣袋共十個，其中八個留有第一級毒品海洛因等殘渣，一個留有第二級毒品安非他命等殘渣，另一個並未驗出毒品反應，有法務部調查局九十二年一月二十八日調科壹字第一八○○○一五五六號鑑定通知書、九十二年二月十九日調科壹字第一八○○○一五五五號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十二年三月十一日刑鑑字第○九二○○一九八五一號鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第三十四、四十、四十九頁）。而被告辯稱：僅有轉讓毒品之行為，尚無販賣等語，亦經原審法院認：「被告基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十一年九月、十月間多次無償轉讓海洛因、安非他命予廖志陽；再於同年十
一、十二月間，無償轉讓海洛因、安非他命予其女友陳姚如施用，海洛因部分每日約二至三次，安非他命部分約每五或六日一次。」判處被告涉犯轉讓第一級毒品罪有期徒刑參年；涉犯轉讓第二級毒品罪有期徒刑壹年貳月，並定應執行刑有期徒刑肆年；扣案海洛因二十三包（淨重二七．六一公克、包裝重五．四三公克）、甲基安非他命二包（淨重十八．五六公克，驗餘十八．三七公克）、內含海洛因及甲基安非他命之大麻煙草淨重○．五五公克、小密封袋五百四十個、大密封袋六十個、殘渣袋十個、大分裝器六支、小分裝器八支及行動電話二支等物。被告上訴後撤回上訴確定。
(二)被告於警訊、原審偵審中及本院審理時均否認有販賣第一級毒品行為，故被告並未自白販賣毒品罪。雖據其女友陳姚如於警訊時指稱：「甲○○所有之毒品海洛因、安非他命、大麻是有販賣給別人及自己與我施用．．經過電子秤販賣給別人的，而現金新台幣壹拾陸萬伍仟玖佰元、美金是甲○○將毒品海洛因、安非他命販賣給他人所得的金錢。」「（妳是否知道甲○○有將毒品海洛因、安非他命販賣給他人圖利？）有。」「我只知道有三名男子曾向甲○○購買毒品，有綽號 志昂 、綽號 代仔 、綽號阿發。」「（妳為何知道甲○○有將毒品販賣給綽號志昂、代仔、阿發男子？）是甲○○告訴我的及看閱其手機才知道的，因甲○○外出販賣毒品都是自已一個人前往，不讓我跟著，有時會在與甲○○坐在車上看到不詳男子上前車旁購買毒品，一手交錢，一手交貨（毒品）方式，甲○○都不讓我知道販賣毒品之人。」（見警卷第六、七頁），證述被告有販買第一級毒品之行為。然陳姚如於偵查中及原審審理時則翻異前詞，否認被告有販買第一級毒品行為，稱其於警訊之證述係因警方之威脅，如不供出被告甲○○之販毒事實，則會將其牽連在內，始證稱被告甲○○有販毒事實等情（見偵查卷第八十五頁、一審卷第一二一頁），檢察官質之「為何在警訊中說被告有賣毒品？」答：「因為警察說我不講被告，就說是我的。」（見偵查卷第八十五頁），並於原審稱：「警訊我有說被告將毒品賣給他人，是警要我說的。」（見一審卷第一二一頁），是陳姚如前後供述不一，且陳姚如警訊指述存有瑕疵，蓋陳姚如稱被告不讓其知道販毒之人，又稱被告曾告知其販毒之人，再稱被告販毒時不讓其隨同前往，復證稱曾看過被告於車旁販毒予不詳男子。再者陳姚如所述之人，廖志陽於偵查中及原審供稱沒有與向被告買過毒品，另二人綽號「代仔」、「阿發」男子，未據陳姚如供述此二人確實姓名及年籍資料以供調查，被告亦稱不認識此二人，無從予以查證，詳如後述，故被告女友陳姚如之警訊指述即難為被告有販買第一級毒品犯行不利之證明。
(三)況陳姚如於警訊所供綽號「志昂」，應係「志陽」之口誤，蓋陳姚如警訊曾供稱綽號「志昂」行動電話為00000000000號，該電話為綽號「志陽」之廖志陽使用，詳如後述，且公訴人於起訴書即記載「多次販賣海洛因予綽號為『志陽』之廖志陽」（起訴書誤載為「志揚」、「廖志揚」），詳如上述事實欄。據綽號「志陽」之廖志陽於偵查中供稱：沒有向被告買過毒品（見偵查卷第一八○頁），於原審審理時亦僅供述：曾向被告拿取第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，未曾稱向被告買受毒品海洛因等語（見一審卷第一二三頁，被告無償轉讓海洛因、安非他命予廖志陽部分，業判刑確定，詳如上述）。公訴人雖認：廖志陽證稱曾與被告一同施用毒品，均由被告提供，無須支付對價云云，因被告於偵訊時自陳從事水泥臨時工，以當時營造業之景氣而言，經濟來源不穩定，購買資金亦當來之不易，且自辯毒品購買不易，則倘係供己或親如女友者施用，尚屬合理，竟均用於他人免費施用，衡情與經驗法則有違，證人之證言有迴護被告之情形云云。但證人之證言，是否與經驗法則有違仍有審究空間，況與經驗法則有違，在無積極證據之情形下，仍不足據資推論廖志陽之毒品係向被告所購得。故無法證明被告有販賣第一級毒品予廖志陽之行為。另陳姚如於警訊所供被告有將毒品販賣予綽號「代仔」、「阿發」男子，均未據陳姚如供述此二人確實姓名及年籍資料以供調查，被告亦稱不認識此二人； 陳姚如固 於警訊提及綽號「代仔」行動電話為0000000000、「阿發」行動電話為000000000（見警卷第七頁），因行動電話為0000000000為綽號「志陽」之廖志陽使用，詳如後述，故公訴人於起訴書僅記載「多次販賣海洛因予綽號『阿發』」，並未記載販賣予綽號「代仔」（詳如事實欄）。但陳姚如所提及綽號「阿發」之行動電話000000000，則少一碼（行動電話均為十碼），檢察官查得另支0000000000電話之申請人則為鄭文斌，而鄭文斌未申請該0000000000電話，其身分證已於九十年左右遺失，尚未補發，並不認識綽號「阿發」之人，為鄭文斌供述在卷，並有台灣大哥大股份有限公司基本資資料查詢、民雄分局刑事組偵查報告書可憑（見偵查卷第一三○、一四一、一四七頁），無法查得綽號「阿發」資料，故此部分之實情究竟如何，已難查證，既從卷證資料，難以進一步查證，證明被告有販買第一級毒品予綽號「代仔」、「阿發」之行為，單憑陳姚如於警訊薄弱之證述，要不能以陳姚如之警訊證述（況陳姚如警訊指述存有瑕疵，所供前後不一，詳如上述）為被告有販賣海洛因認定之依據。
(四)公訴人舉出陳姚如及廖志陽曾吸毒在監之資料為證，惟該部分之證據只能證明陳姚如及廖志陽有吸毒之事實，尚難作為被告販毒之證據。再者檢察官依被告所供僅於林森郵局設有帳戶（見偵查卷第八頁反面），調取嘉義市林森郵局自九十年迄今之被告歷史交易清單，被告於九十一年十二月份，僅於十二月二十一日存入一百元，十二月三十日領出十萬二千六百四十七元，有中華郵政股有限公司嘉義郵局九十二年四月二十五日嘉營字第○九二○一○○二一三號函附交易清單可參（見偵查卷第八十九至九十一頁），亦無被告販賣毒品所得金額存入資料，故僅能證明被告有金錢往來之事實，尚難直接推論該筆金額為販毒所得。又縱有被告承認其所有之行動電話門號0000000000、0000000000號（見偵查卷第七十四頁）之行動電話之通聯紀錄及電話紀錄清單，查得該0000000000號曾於九十一年十二月十八日下午十八時十二分四十二秒對0000000000號發話，有通聯紀錄可參（見偵查卷第一五四頁），經警通知申請人 高毓陽 ，高毓陽表示該支門號業於九十一年十月份交予廖志陽使用，為高毓陽供述在卷（見偵查卷第一四三頁），並有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、民雄分局刑事組偵查報告書可憑（見偵查卷第一二九、一四一頁），亦僅能證明被告曾有電話與廖志陽聯繫，其內容究竟為何，尚不得而知，廖志陽既於原審偵審中供稱：沒有向被告買過毒品（見偵查卷第一八○頁、一審卷第一二三頁），此部分自無法作為認定被告有販毒之行為。公訴人認被告之0000000000號行動電話通聯紀錄幾屬受話方，異於通常使用之方式，與一般販毒者之被動接受購買聯繫情形相同，認為被告有販毒之證明，純為推測之詞，難作為被告犯罪之證明。
(五)至於扣案之帳冊，被告固於偵訊時供稱係紀錄平日之花費（見偵查卷第八頁反面），再改稱係紀錄自己施用毒品之數量（見警卷第三頁、偵查卷第六十二頁），於原審又稱係請工人開銷之紀錄（見一審卷第九十六頁），於本院稱：「記我工作的資料。」（見本院卷第五十四頁），且稱「不知上面紀錄的是什麼意思。」（見本院卷第一一九頁），對於帳冊之供述前後矛盾，不合常情，固有隱匿犯行之虞，查核該帳冊之內容，似為被告紀錄販毒內容，亦有次數、數量及金額。然被告為自己辯護係人之常情，其前後陳述縱有矛盾，亦不當然可資用以作為認定被告犯罪之證據，仍應有其他積極證據足以佐證始可認定犯罪。而單從帳冊記載之內容觀察，尚難直接推論帳冊之用途，遽以作為認定被告販賣毒品之唯一證據。又扣案之現金十六萬五千九百元，據被告於警訊稱：是其所有（見警卷第三頁），於原審偵審中稱：住民雄鄉之老闆 戴國欽 發的工資（見偵查卷第八、九十五頁、本院卷第五十四頁），前後供述不一；經本院調取嘉義縣民雄鄉「戴國欽」口卡片，經嘉義縣警察局民雄分局九十三年九月一日嘉民警三字第○九三○○三一○○四號函覆：「該民未籍設本轄。」（見本院卷第六十九頁），無從查證被告所辯係名為「戴國欽」者所交付，惟被告之辯稱縱然無法查證，如前所述，如無積極證據佐證，亦無法據以認定該筆金額即係被告販毒所得，作為不利於被告之認定。
(六)綜上所述，查無積極證據足資證明被告確有公訴人指訴販賣第一級毒品犯行，縱查扣有上開扣案之海洛因二十三包（淨重二七．六一公克、包裝重五．四三公克）、內含海洛因及甲基安非他命之大麻煙草淨重○．五五公克、小密封袋五百四十個、大密封袋六十個、殘渣袋十個、大分裝器六支、小分裝器八支及行動電話二支等相關證物，仍難繩之被告有販賣第一級毒品予綽號「志陽」之廖志陽及綽號「阿發」犯行，被告被訴此部分犯罪，犯罪尚屬不能證明，
五、原審就被告販賣毒品部分，基於上述理由，為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十三年十一月二十五日