臺灣高等法院100年度上訴字第265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第265號刑事判決

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第265號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告上電水電工程有限公司代表人張朝基被告兼上一人代理人 張煇鴻 被告永昶工程有限公司被告兼代表人 簡文程 被告 徐嘉志 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第417號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張煇鴻、簡文程、上電水電工程有限公司、永昶工程有限公司無罪部分撤銷。
張煇鴻意圖獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡文程容許他人借用本件名義及證件參加投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上電水電工程有限公司代理人，因執行業務，犯意圖獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標，處罰金新臺幣貳拾萬元。
永昶工程有限公司代表人，因執行業務，犯容許他人借用本件名義及證件參加投標，處罰金新臺幣壹拾萬元。
其他上訴駁回。
事實
壹、張煇鴻係新竹市○○街○○號上電水電工程有限公司（下稱上電水電公司）之實際負責人。簡文程係臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○○號3樓永昶工程有限公司（下稱永昶公司）負責人。張煇鴻於97年1月間，得知臺北縣淡水鎮公所辦理工程總金額新台幣（下同）262萬1223元之淡水鎮公所外牆及停車場照明工程採購案，而有意投標，為意圖獲取不當利益，竟找得簡文程借用永昶公司名義及證件、找徐嘉志借用真善美企業有限公司名義及證件（該真善美公司已於75年3月28日解散，證件為徐嘉志侵占取得，再予以偽造，另經原審判處有期徒刑3月，罰金5千元確定），以借牌方式圍標，簡文程亦同意借用本人名義及證件陪標。張煇鴻乃以如附表編號
3所示之13萬元支票為上電水電公司本身參與投標之押摽金。並於97年1月18日，委託不知情之妻舅 李建和 ，開立臺北縣淡水第一信用合作社如附表編號1所示13萬元支票予簡文程，作為永昶公司參與投標之押標金。於97年1月21日，由張煇鴻請不知情之配偶 李秀玲 ，以上電水電公司在臺灣中小企業銀行新竹分行（下稱中小企銀）帳號00000000000號帳戶內資金，開立如附表編號2所示13萬支票予徐嘉志，作為徐嘉志提供真善美公司參與投標之押標金。 張輝鴻 乃以自營之上電公司，及借用永昶公司、真善美公司名義及證件。由上電公司以249萬元為投標金額、永昶公司以251萬元為投標金額、真善美公司以254萬4313元為投標金額，圍標及陪標該臺北縣淡水鎮公所採購案。97年1月22日開標時，臺北縣淡水鎮公所承辦人員發現永昶公司未檢附工程經歷證明文件、真善美公司未檢附電器工程工業同業公會會員證書及工程經歷證明文件，而不予開標決標。並報請法務部調查局調查後，因而查獲。
貳、案經法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人李秀玲、李建和於法務部調查局臺北縣調查站所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告等迄至本院審理終結止均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告等於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告張煇鴻、簡文程、徐嘉志於偵審中自白不諱，被告張煇鴻供承：「永昶公司、真善美公司都是去虛偽投標，他們去投標的目的是要讓該標案的投標廠商達三家，這樣上電水電公司最後才能取得標案」、「找永昶公司的簡文程，告訴他說想要標一個工程，請他陪標，簡文程原來並沒有投標意願，他只是陪標而已，永昶公司之押標保證金是我出的」、「也有去找徐嘉志要他找一家公司去陪標，但事先並不知道徐嘉志是找真善美公司，押標保證金是我出的」等語（見原審98年度訴字第417號卷第97頁、第113頁、第114頁）。被告簡文程供稱：「永昶公司是去虛偽投標，投標的目的是要讓該標案的投標廠商達三家，這樣上電水電公司最後才能取得標案」、「在張煇鴻來找之前有在政府採購公告上看到本件臺北縣淡水鎮公所之標案，但認為很接近預算，能得標的機率不高，原本已經不打算去投標，但張煇鴻來找，說他怕參加投標的廠商家數不夠，所以才參加，我能算是去陪標」等語（見原審98年度訴字第417號卷第97頁、第114頁背面、第115頁）。被告徐嘉志供承：「偽造真善美公司之投標文件是去虛偽投標，投標的目的是要讓該標案的投標廠商達三家，這樣上電水電公司最後才能取得標案」、「知道本件臺北縣淡水鎮公所標案是張煇鴻告訴的，他說他要養家活口，公司要維持，請找一家公司讓本標案投標廠商家數可以超過三家，投標文件由我處理，押標保證金由張煇鴻提供，因為在招標公告上有記載預算金額，只要將投標金額寫得接近預算就不可能得標，這是陪標的默契」等語（見原審98年度訴字第417號卷第97頁、第115頁背面至第
116頁）。三人自白之情節均相符合。本件另經證人被告張煇鴻之妻舅李建和、被告張煇鴻之配偶李秀玲於法務部調查局臺北縣調查站調查時證述：如附表編號1、2所示之押標保證金確係被告張煇鴻提供的等情一致（見偵卷第36頁至第39頁、第46頁至第52頁）。並有如附表所示支票、新竹第三信用合作社97年3月31日（97）新三合總字第310075號函附之顧客基本資料查詢表、存摺交易往來明細查詢表、取款憑條、淡水第一信用合作社97年3月28日淡一信剛字第9712731號函附之活期性存款取款條二紙、中小企銀97年4月2日97新竹字第00175號函附之取款憑條、本行支票申請書、臺北縣淡水鎮公所外牆及停車場照明工程投標資料、臺北縣淡水鎮公所開標/決標/流標/廢標紀錄表在卷可稽（見偵卷第13頁至第21頁）。本件被告簡文程本無參加投標之真意，借牌予被告張煇鴻，分別達其圍標、陪標，意圖獲取不當利益，其等罪證明確，犯行洵堪認定。
叁、法律之適用：
一、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的。是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體。就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體。「借牌圍標」之出借者，本條第5項後段設有處罰明文（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。
二、借用他人名義或證件以投標之行為，依91年2月6日修正後政府採購法第87條第5項固規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元罰金」。然在修正前，上開法條並無該第5項之規定。是以，由立法過程觀之，借用他人名義或證件參與投標者，政府採購法於91年2月6日修正公布前未有處罰之明文，嗣修正後始增列第87條第5項，足見在該次修正前，政府採購法對上開行為並不處罰。復對照修正前政府採購法第101條第1款規定：「機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並將之刊登於政府採購公報」，亦足認政府採購法對於借用他人名義或證件參加投標者，或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，並不在刑事處罰之列。因依上開規定可知於修正前立法者雖已知有此投標類型，然其所採取之對策僅為刊登政府採購公報，而不為刑事之處罰，顯見係立法者有意將此類型行為，排除於刑事處罰之外。故而，於91年2月6日政府採購法修正通過前，借牌行為並非刑事不法行為。又政府採購法修正前，政府採購法第87條第3項雖規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。然其規定係以詐術或其他非法方法（其他非法方法必須與詐術等同觀之），使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件。是行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標的廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商或相關承辦人員為上述之詐術或其他非法行為，例如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他處商標單；參與投標的公司，名義上為多家不同之公司，實際上為同一批人，而係為利用他人名義設立之公司等。
三、本件犯罪事實，被告等人係以借牌及出借牌照方式圍標或陪標。既無施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或相關承辦人員因而陷於錯誤，致使開標發生不正確之結果。至於真善美公司之證件為偽造，為 徐志嘉 所為，其犯罪行為另經判刑確定，被告張煇鴻並不知情，難認其施用詐術，則自不得以詐術圍標罪相繩。
四、核被告張煇鴻借用他人名義及證件圍標，係犯政府採購法第87條第5項前段之借牌圍標罪。被告簡文程出借本人名義及證件供人圍標，係犯同法條第87條第5項後段之出借牌照陪標罪。而張煇鴻為上電公司實際負責人為公司代理人，簡文程為永昶公司代表人，因執行業務犯罪，上電公司、永昶公司均應依政府採購法第92條規定科以上開法條規定之罰金。
公訴人起訴書雖誤載被告等所犯法條為政府採購法第87條第6項、第4項之合意圍標未遂罪，惟原審到庭實行公訴之檢察官已更正所犯法條同法第87條第5項之借牌圍標、陪標罪（見原審99年上訴字第417號卷第116頁背面），自無庸再變更起訴法條。
肆、撤銷改判之理由：
一、按法院應就起訴之事實為判決，非就起訴之法條為判決。有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更起訴法條，刑事訴訟法第300條定有明文。本件關於被告上電水電公司、張煇鴻、永昶公司、簡文程所為係犯政府採購法第87條第5項之罪，原起訴法條，雖認被告等人所為係犯政府採購法第87條第6項、第4項之罪，惟公訴人已當庭更正起訴法條，且依起訴書所載之犯罪事實：張煇鴻「得知臺北縣淡水鎮公所欲辦理工程總金額262萬1223元之『淡水鎮公所外牆及停車場照明工程』採購案，而有意投標，張煇鴻以如附表編號3所示之支票乙紙為上電水電公司參與上開標案之押摽金，並於97年1月18日，委託不知情之小舅子李建和，在臺北縣淡水第一信用合作社開立如附表編號1所示支票乙紙予被告簡文程，以作為永昶公司參與上開臺北縣淡水鎮公所採購案之押標金；復於97年1月21日，由張煇鴻委託不知情之配偶李秀玲，以上電水電公司在臺灣中小企業銀行新竹分行（下稱中小企銀）帳號00000000000號帳戶內資金，開立如附表編號2所示支票乙紙予徐嘉志，作為真善美公司參與上開臺北縣淡水鎮公所採購案之押標金，上電公司即以249萬元為投標金額、永昶公司以251萬元為投標金額及真善美公司以254萬4313元為投標金額，參與臺北縣淡水鎮公所上開採購案」，對被告張煇鴻借牌圍標及被告簡文程出借永昶公司名義，被告等人違法性之主觀認知借牌圍標、陪標之行為經過明確載明在起訴書上。而政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款。其犯罪要件，乃各投標廠商，均有投標之意願，為避免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定，不為投標或不為價格競爭，與政府採購法第87條第5項借予他人名義證件之廠商，並無投標意願者，並不相同。原審起訴事實，並非簡文程之永昶公司、徐志嘉之真善美公司有意投標而與被告張煇鴻之上電公司合意，不為價格競爭。是檢察官起訴法條誤引政府採購法第87條第4項合意圍標罪，起訴事實為同條第5項之借牌圍標、陪標罪。乃原審認被告等所為既不構成政府採購法第87條第5項之借牌圍標、陪標罪，亦不構成政府採購法第87條第4項、第6項合意圍標未遂罪，為無罪判決，自有未合。公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告張煇鴻、簡文程、上電公司、永昶公司部分無罪撤銷改判。
二、爰審酌被告張煇鴻、簡文程各人犯罪情節、參與之程度、犯罪之動機、目的及犯罪後均坦承犯行，知所悔悟，檢察官請求從輕量處得易科罰金之刑，對公司各處罰金15萬元（見原審訴字卷第117頁）等一切情狀，惟被告犯罪情節仍有輕重之犯，乃分別判處如主文第二、三項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並對上電公司、永昶公司，科以如主文第
四、五項所示之罰金。
伍、被告徐嘉志無罪上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告徐嘉志於民國97年1月間，在臺北市信義區世貿大樓展覽館3樓垃圾桶內，拾獲真善美公司(已於75年3月28日解散)營業登記證乙紙、公司大小章各乙枚，竟予以據為己有。因張煇鴻於97年1月間，得知臺北縣淡水鎮公所欲辦理工程總金額262萬1223元之淡水鎮公所外牆及停車場照明工程採購案，而有意投標，於97年1月21日，由張煇鴻委託不知情之配偶李秀玲，以上電公司在臺灣中小企業銀行新竹分行帳號00000000000號帳戶內資金，開立如附表編號2所示支票乙紙予徐嘉志，作為真善美公司參與臺北縣淡水鎮公所採購案之押標金，徐嘉志即偽造不實之真善美公司之投標廠商聲明書、切結書等投標資料提供予張煇鴻，上電公司即以249萬元為投標金額、永昶公司以251萬元為投標金額及真善美公司以254萬4313元為投標金額，參與臺北縣淡水鎮公所採購案。嗣於97年1月22日開標時，臺北縣淡水鎮公所承辦人員發現真善美公司未檢附電器工程工業同業公會會員證書及工程經歷證明文件之投標必備廠商資格文件等異常現象，而不予開標決標，並報請法務部調查局調查後，查悉上情，因認被告徐嘉志所為，係犯政府採購法第87條第6項、第4項合意圍標罪嫌。
二、查本件被告徐嘉志所犯，原審公訴檢察官已到庭再予更正係犯政府採購法第87條第5項後段提供名義及證件陪標罪嫌。
並為上訴人檢察官所認同，認徐嘉志所為係犯政府採購法第87條第5項後段提供名義及證件陪標罪嫌，並不構成政府採購法第87條第3項詐術圍標罪、第4項合意圍標罪（見檢察官上訴書）。而依原起訴事實，亦指被告徐嘉志係犯同條第5項後段之提供名義、證件陪標罪嫌。
三、按政府採購法第87條第5項後段之提供名義、證件陪標罪，其構成要件為「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。故須提供「本人」之名義、證件，始構成犯罪。查被告徐嘉志提供者為真善美公司，負責人為 陳福權 名義及證件。而該公司營利事業登記證、印章，均為徐嘉志侵占犯罪所得，且盜用印章、偽造證件、冒用他人名義交付被告張煇鴻圍標，為公訴人起訴書所認定，並經原審法院於本案對被告徐嘉志侵占、偽造文書判處有期徒刑3月，罰金新台幣5千元確定。
被告徐嘉志冒用他人名義及證件所為，並不合政府採購法第87條第5項容許他人或借用本人名義或證件之陪標行為之構成要件，自應為無罪之諭知。
四、原審法院對被告徐嘉志被訴政府採購法部分，為無罪判決，雖其理由不同，但結果並無不合。因係無罪之判決，無庸將原無罪判決撤銷，另為無罪判決。檢察官上訴意旨，乃指徐嘉志應構成政府採購法第87條第5項後段提供本人名義、證件陪標罪嫌，尚無理由，故應將此部分上訴駁回。
五、被告上電水電工程公司代表人張朝基經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國100年3月2日附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬─────┬──────┐│編號│發票人│付款人│金額│發票日│││││（新臺幣）││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│1│淡水第一信用合作社│同發票人│13萬元│97年1月18日│││營業部││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│2│臺灣中小企業銀行新│同發票人│13萬元│97年1月21日│││竹分行││││├──┼─────────┼────┼─────┼──────┤│3│新竹第三信用合作社│同發票人│13萬元│97年1月21日│││營業部││││└──┴─────────┴────┴─────┴──────┘