臺灣高等法院99年度上訴字第4166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4166號刑事判決

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4166號上訴人即被告 高慶嘉 選任辯護人 黃景安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第472號，中華民國99年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高慶嘉未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、高慶嘉前因偽造文書案件，於民國（以下同）92年12月16日經本院以92年度上訴字第3381號判決判處有期徒刑4月，如 易科 罰金以銀元300元折算1日，93年1月27日確定；又因妨害兵役案件，於92年7月31日經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1009號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，92年8月25日確定；93年3月16日經本院以93年度聲字第286號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日，94年6月3日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之衝鋒槍及子彈均屬違禁物，未經許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式衝鋒槍及子彈犯意，於99年1月12日，以前往嘉義找朋友拿錢為由，委由不知情之友人 洪壽延 （業經不起訴處分確定）駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載前往嘉義縣嘉義市○路段，並於同日晚上約7、8時許，由高慶嘉自行下車後，以新臺幣40萬元向綽號「散仙」之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝（係仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造，槍號為721509，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力，槍枝管制編號：0000000000，起訴書誤載槍枝管制編號為00000000000），及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、不具殺傷力之同口徑制式子彈1顆而持有之。嗣於同日晚上10時40分許，高慶嘉搭乘洪壽延所駕駛之同一車輛回程途中，在桃園縣○○鄉○道○號○路北向72公里處經警查獲，並扣得上開可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝、具殺傷力之制式子彈3顆及不具殺傷力之制式子彈1顆。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。再現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本判決下列所引用被告高慶嘉之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；內政部警政署刑事警察局鑑定書係由檢察機關概括囑託所為鑑定結果；證人洪壽延偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況，均具證據能力。
二、訊據被告就其於上開時、地持有仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造，槍號為721509，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆與不具殺傷力之9㎜制式子彈1顆（以下就前述衝鋒槍1支及具殺傷力制式子彈3顆簡稱為「扣案具殺傷力槍彈」；連同不具殺傷力制式子彈1顆簡稱「扣案槍彈」），經警查獲之事實，均供承不諱；惟於審理時辯稱扣案槍彈係 陳冠翰 所提供之借款擔保，因陳冠翰逾期未還款，故由被告以新臺幣（以下同）30萬元代其償還借款並向綽號「 文嘉 」之 田鸛豪 贖回而持有之，且被告經警查獲後，除供承犯行外，亦向臺北縣（改制為新北市，以下同）警察局刑事警察大隊第7偵查隊舉發上開槍彈所有人陳冠翰販賣槍枝，並提供陳冠翰所有自小客車裝置衛星導航之號碼，以便警方追緝，是以被告既坦承犯罪事實，並供出上開槍、彈來源，舉發陳冠翰販賣槍枝及提供衛星導航號碼，以便警方追緝，足證被告深具悔悟之心，被告復因上開槍彈被查獲而遭陳冠翰索賠恐嚇，致全家不得安寧，被告之情形雖不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕事由，然由被告就本案配合偵審之情形，以及舉發陳冠翰販賣槍枝之犯行、犯罪之動機、目的、犯罪行為所生之危險、犯罪後之態度等予以審酌，應依法從輕處刑，以勵上訴人自新云云。
三、經查，被告於前開時、地，以40萬元購得扣案槍彈之事實，業據其於警詢及檢察官偵查時供承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3644號偵查卷--以下稱偵查卷，第6、7頁，第63、64頁），並經證人 洪延壽 證稱「他（指被告以下同）昨天（指99年1月12日）中午12時打電話給我跟我借車，他一直『盧』我，我說乾脆我載他去…我們昨天下午
3、4點出發，我開車，約7、8點到嘉義，後來他的朋友來，他下車，叫我等一下，我就在車內不知不覺睡著，後來他一上車就把我搖醒說回台北，然後就在龍潭被抓」（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3644號偵查卷第61頁）；「…我們二人（指洪延壽與被告）於昨（12）日晚上21時許從嘉義市出發由嘉義交流道上國道一號從國道四號接國道三號高速公路北上。我要回永和市（現改稱為永和區）住處」、「…他告知我要去嘉義找他的朋友拿錢，因為他沒有駕照，所以我答應載他南下，我們約在昨（12）日下午16時在土城市（改制○○○區○○○路由我駕駛7563-GR自小客車載高慶嘉南下，我要載高慶嘉要到嘉義跟他朋友拿錢」、「（查獲情形）…後於右前乘客座腳踏墊上之黑色手提包內查獲制式衝鋒槍1把、制式彈匣1個內裝有制式子彈4顆（按：指本件扣案槍彈，槍彈性質以鑑定結果為準，詳如後述；以下同）」、「…制式衝鋒槍1把、制式彈匣1個及制式子彈4顆是高慶嘉所有…」（見同前偵查卷第14頁）等語在卷，核與被告警詢及偵查自白之委託搭載、下車接洽及持有扣案槍彈經警查獲經過等情相符。復有經鑑定為「仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造，槍號為721509，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」之仿造衝鋒槍1枝、「均經試射，可擊發，認均具殺傷力」之口徑9㎜制式子彈3顆及經試射無法擊發而不具殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆，與內政部警政署刑事警察局99年1月19日刑鑑字第0990006515號鑑定書1件（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度核退字第50號偵查卷）附卷可稽，足認被告供承於前開時、地以40萬元購得扣案槍彈而持有之自白，與事實相符，堪予採信。至於被告嗣就扣案槍彈之取得緣由，雖另辯稱係於99年1月5日陪同綽號「 小散 」之陳冠翰（另案通緝中）前往「文嘉」田鸛豪住處借款30萬元時，交付扣案槍彈作為質押之用，嗣因陳冠翰未能依約還款，始由被告以30萬元向田鸛豪贖回，旋於回程途中經警查獲云云。然被告先於99年5月25日原審初訊時供稱係於99年1月12日經警查獲前5、6日間，由陳冠翰交付做為向被告借款30萬元之擔保（見臺灣桃園地方法院99年度審訴字第764卷第34頁背面）；再於99年6月17日原審訊問時，改稱其在99年4月13日向臺北縣政府警察局刑事警察大隊檢舉所稱，因陪同陳冠翰前往嘉義市向綽號「文嘉」之友人借款30萬元，而要求陳冠翰提供Ｍ11衝鋒槍1支，裝入黑色手提包內交給「文嘉」作為抵押，並約定1週後贖回等語始為真正，99年1月12日係因義氣始未供出陳冠翰，然因陳冠翰自99年1月15日開始多次要求被告賠償扣案槍枝遭查獲之損失，並於99年4月前往被告住處以槍柄毆打並恐嚇被告之妻，故決定供出事情始末云云（詳臺灣桃園地方法院99年度訴字第472號卷--以下稱原審卷，第11、12、25頁）；迄99年7月28日原審審理時，則供稱陳冠翰向其出示扣案槍彈，交付作為30萬元借款抵押之用（見原審卷第33頁）；嗣於本院又稱「陳冠翰是先將車子交給我，由我開車向田鸛豪借30萬元，錢借到後我把錢交給陳冠翰，後來才又拿本件查獲的衝鋒槍去借錢，又借了30萬元，可時後來的30萬元是文嘉向朋友拿的，所以我不想讓文嘉為難，所以我就拿30萬元去給文嘉，但我又擔心如果先取回車子還給陳冠翰，他會不還我錢，所以先向文嘉取回本件槍彈，我去取槍彈時，也有先跟陳冠翰講好，等他拿槍去賣掉，就可以有錢去贖回車子…」（見本院卷第36頁背面）。綜觀被告前開借款、代償之辯解，其就扣案槍彈之持有時間係自99年1月5日、同年月12日前5、6日借款時或99年1月12日代償當天起；質押對象為「文嘉」田鸛豪或被告本人；陳冠翰之借款情形係單筆30萬元或分別以扣案槍彈及車輛借款各30萬元，供述前後不一；所辯將扣案槍彈質押予田鸛豪時，僅稱係貴重物品而未告知質押物內容，田鸛豪亦不知情云云（見原審卷第11頁背面、第25頁），更與質押目的在於擔保債權實現，自有確認質押物價值以避免損失之常情有違。況且被告既非債務人，復自承與陳冠翰間難謂熟識（見本院卷第36頁背面），焉有在陳冠翰以車輛借款30萬元之未為清償之情況下，再介紹陳冠翰以扣案槍彈向「文嘉」田鸛豪借款，甚至尚須由「文嘉」田鸛豪另向友人調取款項交付之可能？更遑持有槍彈之刑責非輕，被告有何甘冒經警查獲之風險，陪同陳冠翰持交槍彈借款在先， 復央 託洪壽延專程搭載其南下嘉義，並墊付30萬元取回扣案槍彈之必要？此外，本件復無佐證足認被告於99年1月12日晚上7、8時之前，尚有接受扣案槍彈作為質押使用，或與陳冠翰共同持有扣案槍彈向他人借款之持有事實，亦難僅以被告上開先後不一之自白，做為被告在99年1月12日晚上7、8時之前業已持有（共同持有）扣案槍彈之不利被告認定，因認被告前開所辯，均與事證有違，不足採信，應以其於警詢及偵查中所為自白始為可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。被告辯護人雖聲請傳喚證人田鸛豪，然未能指明此一證據聲請之待證事實（見本院100年2月16日審判筆錄第3頁），且依被告所辯，田鸛豪縱曾親見被告與陳冠翰同至其住處借款，然依被告所辯，其既不知渠等所交付之物品內容，自難期為被告取得扣案槍彈緣由之證明，是無傳訊必要，附此敘明。
四、按「衝鋒槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，雖依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，同屬該條例所稱槍砲，然就其持有行為，則分別規定於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「衝鋒槍」等同條例第7條列舉之槍枝，其威力與殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安全。參諸94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正理由「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第4條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第10條、第11條合併修正。配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第
8條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「衝鋒槍」，並無殺傷力之字樣，雖非指槍砲彈藥刀械管制條例第7條之「衝鋒槍」縱無殺傷力亦應加以處罰，然亦考量制式槍枝屬政府立案合法工廠生產之槍枝，其結構精密，並經品質管制，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，因而毋庸再就其殺傷力贅為規定。足徵「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」乃相對於制式槍枝而言，係指非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）；反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合法工廠生產之槍枝。故槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指非制式之土造（含仿造）槍枝，同條例第7條所規定之「衝鋒槍」，則僅限於制式衝鋒槍而言（最高法院92年度台上字第1941號、95年度台上字第5783號案件判決結果均同此認定。另最高法院87年台上字第3370號、第3636號、第2107號及第1192號等判決意旨，均認制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」；最高法院82年台上字第5058號、83年度台上字第4400號、87年度台上字第283號判決意旨則以仿造手槍非屬制式手槍，應歸類為其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝）。故以制式與否為判別為「手槍、衝鋒槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，其標準明確，且符合立法意旨甚明。因認被告持有扣案具殺傷力槍彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。檢察官雖於原審誤以被告持有仿造衝鋒槍部分，係犯同條例第7條第4項之罪，致當庭變更起訴法條（見原審卷第31頁背面），然其基本事實同一，且於本院審判程序中經諭知被告所涉罪名包括起訴書引用之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪在內，是本院自得據以審理，並變更該部分起訴法條。被告同時取得扣案具殺傷力之衝鋒槍1枝及子彈3顆而持有之，係以一行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有衝鋒槍罪論處。又被告前因偽造文書案件，於92年12月16日經本院以92年度上訴字第3381號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，93年1月27日確定；又因妨害兵役案件，於92年7月31日經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第1009號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，92年8月25日確定；93年3月16日經本院以93年度聲字第286號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日，94年6月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。
至於被告雖指稱其槍彈來源為「小散」陳冠翰，惟因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，本件被告所指之陳冠翰，雖經被告檢舉，然因車輛位置監控不易，嗣並變更過戶，衛星定位門號亦暫停使用，致無法掌握其行蹤及蒐集不法販槍事證，有新北市政府警察局刑事警察大隊99年12月16日及99年12月31日函可憑，是與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之要件不符，併此敘明。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告所持有之槍枝係仿美國COBRAY廠M11型9mm制式衝鋒槍製造，具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），是為仿造而非制式槍枝，其持有者應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，原審誤以該仿造衝鋒槍為制式槍枝，並認被告未經許可持有制式衝鋒槍（見原判決第3頁），而論以同條例第7條第4項之持有衝鋒槍罪，顯有違誤；㈡被告係於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應有刑法第47條累犯加重規定之適用，原判決漏未認定累犯，亦有未合；㈢原審疏未細繹被告歷次自白內容，逕引被告於原審審理時之供述及其檢舉陳冠翰販賣槍枝之指述，認被告係基於持有衝鋒槍及子彈之犯意，於99年1月5日陪同陳冠翰以扣案槍彈借款，並於99年1月12日晚間7、8時以30萬元贖回扣案槍彈，卻未敘明所認定被告99年1月5日共同持槍借款行為，是否已該當於持有槍彈犯行，暨所認定事實與公訴事實不同之理由、就被告先後不自白之取捨依據，均有未洽。被告仍執前詞，請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無視於法律之禁止，購買扣案具殺傷力槍彈而持有之，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，然其購買未久即經查獲，持有時間不長且危害程度非鉅，兼衡被告素行及其持有之動機、目的、槍彈數量與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第42條第3項之規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案可擊發同口徑制式子彈，仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造，槍號721509，槍管內具陸條左旋來復線，具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：00000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，未經許可不得持有，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。另具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆，業經試射裂解而不具完整結構，並失其效能，與另顆不具殺傷力之子彈均非違禁物；裝有扣案槍彈之黑色手提包1個，則經被告否認為其所有，且非違禁物，故不於本件中諭知沒收，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官徐蘭萍法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國100年2月25日槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。