裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第963號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人張漢榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1935號），本院判決如下：
主文乙○○製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表壹所示之物均沒收。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1418號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑
1年2月確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第836號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，再由臺灣板橋地方法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開94年度訴字第836號判決所處之刑，以96年度聲字第2805號裁定減刑為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，與前揭92年度訴字第1418號判決所處之刑接續執行，於民國96年5月4日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於96年7月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎其不知警惕，為圖牟利，基於製造第四級毒品假麻黃（乃毒品先驅原料）之犯意，先於98年4月初某日，在臺北市○○○道高速公路成功交流道附近，向姓名不詳綽號「阿康」之人購入「過敏寧膜衣錠」（乃合法感冒藥）100瓶（每瓶1000錠）作為原料，另購買水桶、真空吸引瓶、瓦斯爐、石棉心網、鐵鍋、電子磅秤、塑膠盤、丙酮、幫浦、漏斗、量杯、氫氧化納、酸鹼試劑、鹽酸、燒杯等工具，在其所承租之臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓租屋處內，以其上網搜尋習得之知識技術，將上開「過敏寧膜衣錠」經化學作用，製造第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃得手。嗣因員警接獲線民檢舉，懷疑乙○○涉嫌製造毒品，於98年4月29日，持本院核發之搜索票，對乙○○經常活動之地點臺北市○○區○○街○○巷○號2樓實施搜索，經乙○○帶同員警至上址租屋處，扣得如附表壹所示之物，復經送鑑驗結果，其中附表壹編號
1、2、8之1、8之2、9、18所示之扣案物均檢出假麻黃成分，而悉全情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局98年6月
6日刑鑑字第0980059951號鑑定書係基隆市警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡扣案如附表壹所示等物證及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、扣押物品清單等書證，均非屬供述證據；卷附照片則係以機械方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序中自白承認，且有扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽，及如附表壹所示之物扣案足憑，其中附表壹編號1、2、8之1、8之2、9、18所示之物經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、酸鹼值測定法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、掃描式電子顯微鏡Ｘ射線能譜分析法、紅外線光譜分析法鑑定結果，扣案如附表壹編號1、
2、8之1、8之2、9、18所示之物（業經內政部警政署刑事警察局另編為編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ1至Ｅ5、Ｇ），均檢出毒品先驅原料假麻黃成分，測得之純度、重量詳如附表貳所示，有該局96年6月6日刑鑑字第0980059951號鑑定書附卷可佐（偵查卷第60至61頁），足認被告製造假麻黃之行為已達於既遂之程度。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按依刑法第2條第1項規定，比較適用最有利於行為人之法
律時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查被告於行為後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起施行，其中第4條第4項製造第四級毒品罪之規定並無變更，而關於持有第四級毒品之行為，於修正前無處罰明文，於修正後則增訂第11條第6項「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，另尚增訂第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。本件查獲之假麻黃係屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，被告上揭所為，係屬製造第四級毒品之行為。若本院整體適用修正後之毒品危害防制條例，由於被告持有毒品之低度行為已由製造之高度行為所吸收，不另論罪，故其持有假麻黃純質淨重雖已逾20公克，仍無庸適用前揭第11條第6項規定論罪，對被告尚無不利可言，而被告於偵查及審判中均自白其製造假麻黃之犯行，應可適用前揭增訂之第17條第2項規定予以減輕其刑，經綜合比較結果，應認本案整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定，始屬適法。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪，其於偵查及審判中均自白犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告及辯護人雖主張：本案搜索票所載搜索地點為「臺北市
○○區○○街○○巷○號2樓及頂樓加蓋」，員警在前開處所並未搜獲被告製造毒品之器具，係因被告主動帶同員警至其承租之「臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號5樓」，員警始能查獲前開犯罪事證，被告所為應符合自首要件云云。惟按刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例要旨參照）。查證人即本案承辦警員丙○○於審理中到庭證稱：伊與同仁得到情資，被告有在和豐街製造安非他命，伊等已對被告實施15日左右之跟監，並作一些證據之蒐集，在搜索前1星期開始往前推15日的那段期間密集跟監被告，發現被告每天都到和豐街。搜索當天是從基隆市安樂區被告的戶籍地開始對被告實施跟監，跟到通北街，後來回到和豐街。警方當時有兩組人馬，伊是在和豐街執行搜索，同時另有一組人馬在跟監被告，伊等在和豐街並沒有找到被告製造安非他命之器具，伊等當場詢問被告，被告當時不承認，後來是帶回分局之後，伊等調閱被告的通聯紀錄，發現被告已經連續多日到通北街，伊等又再詢問被告是否已將製造器具搬至通北街，被告後來坦承已將器具搬至通北街，並同意伊等對通北街住處實施搜索等語（本院卷第41至45頁）。由此可知，員警於98年4月29日聲請取得搜索票且執行搜索前，已因接獲情資而開始懷疑被告有製造毒品之嫌疑，本件雖係經由被告之自白，始能正確尋獲被告製造毒品相關器具之放置地點，然此僅屬被告得以其犯後態度良好為由請求從輕量刑之範疇，尚與刑法第62條所定自首之要件不符。至於員警原雖係懷疑被告涉嫌製造第二級毒品安非他命，與查獲結果被告係製造第四級毒品假麻黃有所不符，然製造第二級毒品罪之法定刑顯然高於製造第四級毒品罪，假麻黃又屬毒品先驅原料，是員警前開懷疑仍屬「已發覺」被告之犯罪嫌疑。被告及其辯護人辯稱本案構成自首云云，顯有誤會。
㈢被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且依法先加後減。
㈣爰審酌被告之素行不佳，曾因施用毒品經執行觀察、勒戒、
強制戒治，有前述被告前案紀錄表足查，被告顯然深知毒品戕害身心之情形，竟因貪圖利益，仍製造第四級毒品，且製成之假麻黃成品純度甚高、數量非輕，倘流入市面，對於國人健康及社會治安危害頗鉅，惟其犯後坦承犯行，態度良好，本案係因其自願供出扣案物品藏放地點始能順利查獲，暨其智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤按毒品危害防制條例對於查獲製造第四級毒品之犯罪行為時
所扣得第四級毒品之沒收，並無特別規定，考其行為既已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法，適用刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照）。本件扣案如附表壹編號
1、2、8之1、8之2、9、18所示之物（亦即附表貳編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ1至Ｅ5、Ｇ所示之物），均檢出第四級毒品假麻黃成分，有前述鑑定書可憑，自應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收）；又盛裝前揭毒品之容器或包裝袋，係供包裹前揭毒品之用，縱於檢測時將前揭毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於扣案如附表壹編號3至7、10至17、19至30所示之物，均係被告所有供犯本件製造第四級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第24頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官簡羽勤附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬─────────────┬────┬──────────────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│1│黑褐色液體（扣押物品目錄表│壹瓶│即附表貳編號Ａ，含假麻黃成分，驗餘淨重陸佰│││載為不明黑色液體）││壹拾點叁零公克│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│2│褐色針狀晶體（扣押物品目錄│壹瓶│即附表貳編號Ｂ，含假麻黃成分，驗餘淨重壹佰│││表載為不明透明結晶）││零壹點玖捌公克│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│3│瓦斯爐│貳個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│4│石綿心網│叁片││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│5│過濾漏斗架│貳個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│6│濾紙│壹包││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│7│鐵鍋│叁個││├──┼─────────────┼────┼───────┬──────────────┤│8之1│褐色液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｃ│均含假麻黃成分，驗餘Ｃ、Ｄ│││為不明黑色液體）│││共淨重貳仟零貳拾柒點叁零公克│├──┼─────────────┼────┼───────┤││8之2│褐色液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｄ││││為不明黑色液體）││││├──┼─────────────┼────┼───────┴──────────────┤│9│淡黃色細晶體（扣押物品目錄│伍包│即附表貳編號Ｅ1至Ｅ5，含假麻黃成分，驗餘淨│││表載為不明透明結晶）││重貳仟零伍拾柒點玖玖公克│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│10│電子磅秤│壹個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│11│塑膠盤│貳個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│12│大型垃圾桶│貳個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│13│氫氧化鈉│拾捌瓶││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│14│丙酮│貳拾玖瓶│其中1瓶即附表貳編號Ｆ│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│15│鹽酸│拾陸瓶││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│16│過敏寧膜衣錠空瓶子│壹佰瓶││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│17│抽器幫浦│壹臺││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│18│裝有淡黃色液體之真空吸引瓶│壹組│即附表貳編號Ｇ，含假麻黃成分，驗餘淨重玖佰│││││伍拾玖點伍捌公克│├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│19│透明液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｈ，驗餘淨重捌佰貳拾伍點玖肆公克│││為不明液體）│││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│20│透明液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｉ，驗餘淨重貳佰柒拾玖點壹玖公克│││為不明液體）│││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│21│透明液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｊ，驗餘淨重伍佰壹拾伍點玖零公克│││為不明液體）│││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│22│透明液體（扣押物品目錄表載│壹瓶│即附表貳編號Ｋ，驗餘淨重伍佰柒拾叁點玖肆公克│││為不明液體）│││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│23│PH值測試筆│壹支││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│24│燒杯│叁個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│25│量杯│拾個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│26│玻璃燒杯│叁個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│27│塑膠漏斗│肆個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│28│空水桶│貳個││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│29│玻璃棒│壹支││├──┼─────────────┼────┼──────────────────────┤│30│塑膠水桶│肆個││└──┴─────────────┴────┴──────────────────────┘附表貳：
┌──┬──────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│送驗物品│鑑定結果│備註│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號1所示之│檢出第四級毒品即毒品先驅原料「假麻│驗前毛重794.26公克（││Ａ│黑褐色液體1瓶│黃」成分。測得純度約41％，驗前總│包裝塑膠瓶重178.48公││││純質淨重約252.46公克。│克），取5.48公克鑑定│││││用罄，驗餘淨重610.30│││││公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號2所示之│檢出第四級毒品即毒品先驅原料「假麻│驗前毛重646.70公克（││Ｂ│褐色針狀晶體1瓶│黃」成分。測得純度約97％，驗前總│包裝玻璃燒杯重543.70││││純質淨重約99.91公克。│公克），取1.02公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重101.│││││98公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤│Ｃ│即附表壹編號8之1、8│均檢出第四級毒品即毒品先驅原料「假│驗前毛重2400.68公克││Ｄ│之2所示之褐色液體2│麻黃」成分。抽測純度值約34％，推│（包裝塑膠瓶總重356.│││瓶│估驗前總純質淨重約694.86公克。│96公克），取16.42公│││││克鑑定用罄，驗餘淨重│││││2027.30公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤│Ｅ1│即附表壹編號9所示之│檢出第四級毒品即毒品先驅原料「假麻│驗前毛重2088.20公克││至│淡黃色細晶體5包│黃」成分。抽測純度值約96％，推估│（包裝塑膠袋總重29.1││Ｅ5││驗前總純質淨重約1976.68公克。│5公克），抽取編號Ｅ1│││││進行鑑驗，取1.06公克│││││鑑定用罄，編號Ｅ1驗│││││餘重447.05公克，故驗│││││餘淨重2057.99公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號14所示之│檢出丙酮成分。未檢出第二級毒品甲基│驗前毛重165.66公克（││Ｆ│丙酮，採其中1瓶送驗│安非他命、第四級毒品即毒品先驅原料│（包裝塑膠瓶重62.80││││麻黃、假麻黃成分。│公克），取6.45公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重96.4│││││1公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號18所示之│檢出第四級毒品即毒品先驅原料「假麻│驗前淨重966.18公克，││Ｇ│淡黃色液體1瓶│黃」成分。測得純度約6％，驗前總│取6.60公克鑑定用罄，││││純質淨重約57.97公克。│驗餘淨重959.58公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號19所示之│未檢出第二級毒品甲基安非他命、第四│驗前毛重1009.50公克││Ｈ│透明液體1瓶│級毒品即毒品先驅原料麻黃、假麻黃│（包裝塑膠瓶重178.48││││成分。│公克），取5.08公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重825.│││││94公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號20所示之│未檢出第二級毒品甲基安非他命、第四│驗前毛重347.05公克（││Ｉ│透明液體1瓶│級毒品即毒品先驅原料麻黃、假麻黃│包裝塑膠瓶重62.80公││││成分。│克），取5.06公克鑑定│││││用罄，驗餘淨重279.19│││││公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號21所示之│未檢出第二級毒品甲基安非他命、第四│驗前毛重612.03公克（││Ｊ│透明液體1瓶│級毒品即毒品先驅原料麻黃、假麻黃│（包裝塑膠瓶重92.03││││成分。│公克），取4.10公克鑑│││││定用罄，驗餘淨重515.│││││90公克│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────┤││即附表壹編號22所示之│未檢出第二級毒品甲基安非他命、第四│驗前毛重699.90公克（││Ｋ│透明液體1瓶│級毒品即毒品先驅原料麻黃、假麻黃│包裝塑膠瓶重118.90公││││成分。│克），取7.06公克鑑定│││││用罄，驗餘淨重573.94│││││公克│└──┴──────────┴─────────────────┴──────────┘